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現行法律對土家族傳統知識保護的缺陷

我國目前對土家族傳統知識的保護，可能涉及的法律主要有《著作權法》、《文物保護法》、《商標法》、《專利法》，這些法律對民族傳統知識的保護都不充分，存在這樣或那樣的困難與不足。

《著作權法》對土家族傳統知識的保護存在著困難，表現在保護期限方面，土家族傳統知識的保護期限不應受限制，而利用《著作權法》所保護的作品都是有一定期限的；在著作權保護的主體方面，作者被認為是最原始和最重要的著作權主體，而土家族傳統知識是全體土家族人世代集體創作、集體加工、集體改造的產物，任何一個個人都可能是傳統知識的參加者，根本無法找到一個著作權法意義上的那種明確具體的作者；《著作權法》保護要求受保護的作品必須具有獨創性，要求作者通過自己的獨立構思，運用獨到的技能技巧獨立完成作品的智力活動，而土家族傳統知識是一種連續的、緩慢的創作過程的產物，其創作過程中的創造性活動是在生活在武陵山區的土家族人不間斷的社會生產生活創作實現的，歷史上的每個土家族人都可能是創作者或傳播者，如土家族的白虎圖騰崇拜、“梯瑪”宗教儀式等體現出來的是整個土家族人的思想和感情，這與《著作權法》所要求的獨創性不一致。

《文物保護法》就是以遺存在社會上或埋藏在地下的人類文化遺物作為保護對象，而土家族傳統知識主要是指那些尚未固定在任何有形載體上，但可以通過有形物品或人的動作、行為、語言加以表達的信息。由于文物屬于不可再生的文化資源，文物保護的注意力著眼于這些實物不致消滅，而土家族傳統知識是活生生的存在且仍處于發展中，并不僅僅是傳統的記憶，對其保護是在保存其現狀的同時，使其得到發展。顯然，《文物保護法》無法保護活生生的土家族傳統知識。

《商標法》是保護商標的，對于土家族傳統知識中符合《商標法》中的商標的要求，可以申請商標注冊獲得《商標法》的保護，包括注冊商標。而且，《商標法》關于商標使用的禁止條款還有助于防止土家族之外的人將其創作和保存的某些土家族傳統知識作為自己商品或服務的商標使用，從而損害土家族人的精神和經濟利益。如我國《商標法》第lo條對于“帶有民族歧視性；夸大宣傳并帶有欺騙性的；有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”標志禁止作為商標使用的文字、圖形。但是，并不所有的土家族傳統知識都能滿足注冊商標的要求，如民歌、民間舞蹈等就無法注冊為商標；商標必須依附于特定的商品或服務，即使注冊了，如果不在經濟活動中使用，經過一定期限也會被撤銷，更不用說有些具有特殊宗教含義的標志是不允許用于經濟活動中的；商標權的轉讓制度也不適合于土家族傳統知識。

《專利法》所保護的對象有發明、實用新型和外觀設計。土家族傳統知識是通過口傳、心授、模仿等方式傳承，一般在歷史上存在很久了，談不上發明，只有極少數涉及實用新型和外觀設計。實用新型和外觀設計均要求有“新穎性”，即有關設計同申請日以前在國內外出版物上公開發表或者國內公開使用過的外觀設計不相同或不近似，而土家族傳統知識一般不存在在出版物上公開發表的情況，在土家族人生活區域則是公開的。專利保護的期限也不利于土家族傳統知識保護。如土家族的民歌、民間舞蹈被大量利用，使一些單位和人士得到物質上和精神上的益處，典型的有土家族民歌《龍船調》、民間舞蹈《下里巴人》等。而當土家族傳統知識持有者試圖通過權利爭議程序否定其知識產權權利時，卻無法提供有關的書面記錄證據。

從土家族傳統知識的實際情況來看，現有法律無法為這類傳統知識提供適當可行的保護，雖然學術界早已經認識到了為傳統知識提供法律保護的必要性，但至今仍未就保護誰、保護什么、如何保護等基本問題達成共識。

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