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來源：蘭州學刊

作者：張玲李世耘

根據《商標法》第二條，商標局主管全國商標注冊工作。為了具體落實《商標法》的授權確權規(guī)定，商標局制定了《商標審查及審理標準》，作為商標行政機關審查申請商標是否應核準注冊、注冊商標是否應宣告無效的操作指南。該規(guī)范性文件在其上篇“商標審查標準”的第三部分“商標相同、近似的審查”中，專門針對《商標法》第三十條中的“商標相同和商標近似”，分文字商標、圖形商標、組合商標不同情形進行了細化規(guī)定。在“二、相關解釋”部分，對商標近似、類似商品等概念進行了界定。在“商標近似”概念(36)、“商標相同和近似的判定”(37)中，將“產生混淆”納入其中，作為判斷商標近似時應考慮的因素。

下篇“商標審理標準”的第一部分是“復制、摹仿或者翻譯他人馳名商標審理標準”，對《商標法》第十三條等與馳名商標相關的條款進行了細化。其中3.1、3.2分別對《商標法》第十三條第二款、第三款的適用要件做了規(guī)定。第2要件是系爭商標與在先馳名商標構成相同或近似；第3要件是商標使用的商品構成類似或不類似；第4要件是在后申請商標的注冊或者使用，容易導致混淆或誤導。(38)此外，該文件在6.4“混淆、誤導可能性的判定”部分，列舉了應當綜合考慮的因素，其中第(1)因素即是“系爭商標與他人馳名商標的近似程度”。據此，3.1、3.2是將商標近似、商品類似、混淆(誤導)作為獨立的不同要件，6.4卻把商標近似納入了混淆(誤導)范疇之內。前后規(guī)定中，商標近似與混淆(誤導)之間的關系出現了邏輯混亂。

《商標審查及審理標準》作為商標行政機關統(tǒng)一適用《商標法》的操作指南，應在符合商標法條文原意的基礎上，進行細化。但是，上述考察發(fā)現，在由商標局負責制訂的“商標審查標準”部分，將“混淆”作為“商標近似”的判斷要素；在由原商評委負責制訂的“商標審理標準”部分，“混淆”與“商標近似”相互成為判定要素，構成循環(huán)定義。按照前述對《商標法》的分析，將“混淆”納入“商標近似”項下，超出了第三十條的含義，不再是一般情形的“類似、近似”標準，而變成了馳名商標的“混淆”標準。由此曲解了《商標法》。按照《立法法》規(guī)定，下位法不能違反上位法規(guī)定(第九十六條)。《商標審查及審理標準》對《商標法》第三十條的規(guī)定超出了法律文本的含義，扮演了立法者的角色，應屬無效。

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