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商標權保護畢竟涉及諸多較為模糊的概念，其保護范圍和程度具有很強的彈性，因而在具有確定其保護范圍和程度時，具有很強的政策選擇和取舍的色彩。不但在立法時如此，在司法中同樣有較大的政策空間。司法顯然不是對于法律概念和法律規則的簡單理解和孤立適用，“尋求概念精髓及其深層涵義的法官，在成功獲取概念的核心后，仍然可能會發現該概念涉及政策和正義。”（當然，“事實可能確是如此，但當我將這一主題作為整體來考慮，我發現與其他領域相比，邏輯在此顯得更加嚴酷無情，更加漠視最終的目標。）僅僅立足于固定的概念或者法律標準，那是一種技術性思維，在法律適用中還是不夠的。只有植入價值和政策，用價值和政策指導法律的適用，法律適用才不是僵硬的和冷冰冰的，才能充滿活力。因此，在適用涉及商標權保護的概念和法律標準時，要有必要的政策思維，要確定、把握和運用好政策空間。

例如，商標權的保護力度和政策取向與經濟背景和社會基礎息息相關，尤其是關注了當前經濟社會的特別需求。前已述及，當前一些經營者有不正當模仿商業標識的偏好，無論商標還是字號等的注冊使用，常常有意與有知名度的他人商業標識貼近，以收傍名牌、搭便車、魚目混珠和渾水摸魚等效果。近些年此類糾紛較多，仿冒花樣層出不窮，成為損害市場競爭優勝者、妨礙創新和危害經濟秩序的痼疾，這足以說明這一點。在這種社會背景下，應當充分發揮司法政策的導向作用，對于商業標識給予強保護，強化商標權的保護強度和加大對模仿的禁止力度。如前所述，針對惡意搶注較為嚴重的情形，可以通過適當擴大類似商品的范圍而強化已注冊商標在關聯商品上的排斥力，可在商標異議或者評審程序中，對于類似商品的判斷不限于相同類似商品分類表的分類，在關聯商品上適當擴展對于他人在先知名商標的保護；可以適當降低一些馳名商標的認定門檻，擴展具有較高知名度的商標的跨類保護。在商標侵權案件中，在保護具有知名度的商標時，可以按照有關司法解釋的精神，適當放寬近似商標或者類似商品的判斷標準，也即商標權的排斥力與其知名度成正比例，尤其是馳名商標的跨類保護使商標權的相對權屬性大大減小。

2001年商標法第15條第1款只是禁止代理人或者代表人搶注他人注冊商標，但一些代理人或者代表人為規避該條規定，與第三人串通并以第三人名義實施搶注行為。如果僅僅從字面含義理解，不能適用上述規定禁止該第三人的搶注。但是，考慮到該條規定有關禁止不正當搶注的立法意圖，以及第三人只是被作為代理人或者代表人搶注他人注冊商標的工具的事實，如果擴張解釋上述規定，將此類第三人的搶注行為納入該條規定的調整范圍，對于遏制當前社會上不正當搶注多發的現象是很適宜的。在這種情況下的擴張適用，顯然有很強的政策取向成分。（新商標法第15條第2款已對這些規避行為作出相應的規范：“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規定以外的合同業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊。”）

再如，“平行進口”涉及的商標沖突，是否認定構成商標侵權而予以禁止，就具有很強的政策色彩，如涉及對于國內市場秩序、是強調商標人權利保護還是強調消費者權益保障等因素的考量問題，而不僅僅是商標權的地域性原則以及商標權窮盡等原理的簡單適用。例如，有人指出，結合商標權地域性原則，平行進口商品所貼附的商標不屬于我國商標法保護的對象，一旦在系統類似商品上與我國注冊商標相同近似，則構成侵犯注冊商標專用權行為。而且，從我國經濟發展的現狀來看，如果允許平行進口，國外商品可能會給國內民族企業造成較大的沖擊，不利于培育民族產業。因此，目前也不是我國主動考慮放開平行進口的最佳時機。②如果說根據商標地域性原則對于平行進口進行定性屬于法律標準的考慮的話，產業因素等則屬于政策性考量，體現了商標權保護的政策性。

“貼牌加工”涉及的商標侵權問題一直爭論較大，近年來爭論尤其激烈。涉外定牌加工中的商標標識使用是否屬于商標使用，除了涉及商標權地域性等法理外，也涉及政策性考量，即是否考慮我國加工貿易的發展狀況和需求。改革開放以來，來料加工等加工貿易曾在我國對外貿易和經濟增長中發揮重要作用，而在當前加工貿易需要轉型升級的背景下，加工貿易仍對全國外貿和經濟增長仍具有重要意義。如專家說所說：“人口和資源稟賦決定了中國必須走出口原料而出口制成品的道路，起步于欠發達國家、不掌握國際市場大部分銷售渠道的現實又決定了加工貿易是唯一能讓我們盡快大規模打入國際市場的貿易方式。40年實踐結果也證明，中國確實通過加工貿易開創了一條后發發展中國家實現工業化的新路。”“盡管如此，隨著中國經濟的持續高速增長，國內勞動力、土地等要素的利用率日益充分，要素成本全面上升的日子終于可以不可避免地到來了，中國國內加工貿易、特別是傳統勞動密集型產業加工貿易的價格競爭力日益動搖，加工貿易增速落后于對外貿易總額增速，且傳統勞動密集型產業來自越南、印度等一些后起發展中國家的競爭則漸顯咄咄逼人之勢，如越南就已取代中國成為耐克鞋最大的加工和出口基地。”“我們對加工貿易轉型升級要有信心，而我們的目標又需要切合實際。但在這個過程中，無論是提升加工貿易商品的層次，還是創建自己的品牌，或者延伸增值鏈條等，我們都是從宏觀層次上講的，不等于在微觀層次上所有企業都要走這樣的道路。苛求所有企業都建立自有品牌，都要做一般貿易，這樣一個體系必然是僵硬而難以迅速調整的。”①在這種情況下，認定涉外定牌加工中的商標標識使用行為是否構成侵權，有必要適當地考量政策因素。

被貼牌的商標標志與在中國注冊的商標有沖突（相同或者近似），但被貼牌的商品并不在中國境內銷售，而全部銷往中國境外。爭議的焦點是“貼牌”行為是否構成商標使用，從而構成商標侵權。從法理上說，商標使用是指商標被用于識別商品來源的用途（2013年8月修訂的商標法第48條規定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”新商標法關于商標使用的規定，應當為解決涉及“貼牌加工”商標侵權的法律適用爭議問題提供了新依據。。2013年8月修訂的商標法第48條規定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”新商標法關于商標使用的規定，應當為解決涉及“貼牌加工”商標侵權的法律適用爭議問題提供了新依據。），被“貼牌”的商標標志在中國市場內不產生識別商品來源的作用，也就不能認定為商標使用行為。此種情況下附加商標標識只是具備了商標使用形式，但商標權具有地域性，而不具備在中國境內“用于識別商品來源”的功能性要件，此類行為不能認定為中國境內的商標使用行為。從政策上講，我國是制造業大國和加工貿易大國，“貼牌加工”是我國制造業和加工貿易的重要組成部分。如果將“貼牌”行為認定為商標侵權，不利于我國企業承接加工貿易業務。也有人提出，貼牌加工并不存在自主品牌，保護此類“貼牌”行為并不有利于我國加工業的轉型升級和自主品牌建設。其實，我國加工貿易是分層次的，不可能都是高端的和有自主品牌的加工制造，轉型升級也不是一夜之間完成的，不同層次的加工制造滿足不同的經營需求，且加工制造由低端向高端發展、低端為高端提供積累和條件也是一種重要的發展路徑。此外，認定“貼牌”行為構成商標侵權，也是部分加工制造業轉入其他一些國家的原因之一。因此，不認定“貼牌”行為構成侵權，有利于為我國加工制作業發展營造寬松的環境，滿足加工制造業發展的多樣化需求。也有人在法理上進行比較，認為歐美發達國家沒有或很少有“貼牌”加工的商標侵權案例，甚至據此認為我國認定不構成侵權不符合國際做法。多年來發達國家奉行產業轉移政策，其加工制造業（尤其是低端加工制造業）轉移到東亞等發展中國家。當然，金融危機之后，歐美發達國家逐步重視高端制造業，但這些國家早已有眾多和完善的自主品牌體系，處于全球價值鏈的高端，不涉及類似中國這樣的“貼牌”問題。因此，“貼牌”行為定性上進行這樣的國際比較不具有任何經濟基礎和可比性。

可見，從商標法上說，由于“貼牌”的產品不進入中國市場流通，在中國市場上不具有識別商品來源的作用，因而“貼牌”行為不屬于商標法意義上的商標使用。從政策上講，我國是制造業大國和加工貿易大國，“貼牌加工”是我國制造業和加工貿易的重要組成部分。如果將與國內注冊商標相同近似的“貼牌”商標認定為商標侵權，不利于我國企業承接加工貿易業務。認定“貼牌”行為構成商標侵權，也是部分加工制造業轉入其他一些國家的原因之一。因此，不認定“貼牌”行為構成侵權，有利于為我國加工制作業發展營造寬松的環境，符合加工制造業層次不一、發展需求多樣化和轉型升級需要過程的實際，也與當今加工制造業“碎片化”以及世界經濟呈現大生產和全球化的需求相適應。至于有人說認定“貼牌”行為不侵權，國外會指責我國為“造假地”，這種擔心在很大程度上是前些年我國飽受侵權指責之下形成的“道德劣勢心理”使然，這種指責并無道理。因為商標權具有地域性，在中國實施的“貼牌”行為不可能侵犯國外的商標權，又何談“造假”呢？！倘若因出口到目的國而侵害目的國的商標權，那也是在目的國的進口或銷售行為構成侵權，與在中國的“貼牌”制造行為無法律上的關聯性，目的國既可以由其海關將這些產品阻擋在國門之外，或者認定其在目的國的市場流通行為構成侵權，但無論如何均沒有理由將在中國的“貼牌”行為定性為“造假”。

當然，商標權保護中的政策考量最終都要落實到法律制度之中，只不過可以通過調適相應的裁量性法律標準，妥善地解釋法律，把這些政策考量吸收進來和融入進去，成為法律和法理的組成部分，獲得法律適用的正當性。這是由法律到政策的轉換，司法通常需要盡量避免在裁判理由中赤裸裸地援用政策，或者將政策直接示外。

總之，就司法而言，政策的作用不僅在于行使裁量權時，指引著在法律規定之內不同取向的具體選擇，而且有時還可以指引著對于法律的限縮、擴張等突破性適用。

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商標權的政策性