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海量作品授權中的“孤兒作品”問題

與海量作品授權難題緊密相關的是“孤兒作品”的授權難題。“孤兒作品”可以被作為一個獨立的問題進行研究，但其更多地發生在海量作品授權之中。2011年3月22日，美國聯邦地區法院法官拒絕谷歌數字圖書館的和解協議，除了考慮到反壟斷法和其他國家的著作權所有人利益外，一個重要原因是谷歌沒有正確處理“孤兒作品”的版權問題。和解協議的反對者認為，此類作品的版權同樣受法律保護，而和解協議讓谷歌擁有了無限度地從這些“孤兒作品”中獲利的權利，法院也認同了此種觀點。“孤兒作品”版權問題實際上也是一個法律上的模糊地帶，美國國會也曾多次考慮相關提案。谷歌數字圖書館和解協議試圖通過合同模式解決“孤兒作品”版權問題，被法院認為是違反版權法的，即使是權利人無法明晰確定的“孤兒作品”也不能未經許可而使用。

“孤兒作品”（orphan works）是指作品在版權保護期內，而其版權人通過合理且勤勉的搜索仍然不能明晰確定的作品。這類作品讓善意使用人無法進一步利用，有抑制創作之嫌，也是一種社會資源的浪費，但若放任這類作品被任意利用，與現有的版權制度又有很大沖突。

孤兒作品產生的根源在于版權的自動保護原則。《伯爾尼公約》確立的版權自動保護原則被大多數國家所遵循。如果版權法要求所有作品都要經過登記才能享有版權，那么版權人的尋找就可能方便多了。

近年來，國外對此問題已有較為廣泛和深入的研究。國外學者提出了關于如何利用孤兒作品的不同見解。研究者普遍認為，應當允許這類作品被使用，但對于如何保護版權人和使用者的利益尚未達成共識，主要有三種不同的觀點。第一種觀點認為，該類作品可以被免費使用，因為在找不到版權人的情況下，保護版權人的經濟利益既不可行，也沒有必要。如澳大利亞數字聯盟主張，只要使用者付出了合理的努力仍找不到版權人，在以適當的方式公告使用作品的事實后，他人就可免費使用版權作品。第二種觀點主張，應當有條件地保護版權人的利益。如美國著名學者勞倫斯?萊塞格教授建議，以版權人在作品出版后50年內向政府納稅作為獲得版權保護的條件，這樣，政府部門就會登記版權人的相關信息，使用者就很容易找到版權人。但是，如果版權人3年不繳稅，則其作品進入公有領域，任何人均可無償使用該作品。第三種觀點強調，應當給予版權人和使用者以同等程度的保護。如澳大利亞版權審查委員會、微軟公司代表托馬斯?如賓、英國影視咨詢委員會、歐洲數字圖書館等均持此觀點，但是尚未提出具體可行的方案。〔1〕盡管孤兒作品制度的建立在我國尚無端倪，但此議題在世界范圍內已引起關注。隨著作品創作和傳播的全球化趨勢，這項制度的提議對于我國版權法律和國際法制接軌仍有必要。

自2005年以來，在美國國會中，針對孤兒作品提交的議案不斷，但一直未獲得批準。2008年，美國參議院提出了新的《孤兒作品版權法案》，該法案包含了孤兒作品應適用的范圍以及對孤兒作品救濟的限制制度，提議將孤兒作品立法加入美國版權法，作為其第五章。

美國《孤兒作品版權法案》確立的制度要求使用者在使用孤兒作品之前進行一次“合理勤勉地搜索作者”，并且要通知版權局，說明作品版權屬于未知作者，并允許潛在作者提出侵權訴訟；如果作者出現并發出侵權通知，應善意地與作者協商賠償數額，協商不成，同意由法院判決。美國《孤兒作品版權法案》中最具有爭議性的規定是“合理勤勉地搜索作者”。該法案將改變規則，對于“孤兒作品”的侵權使用行為的賠償予以減少甚至豁免，前提是使用者在此使用行為之前曾經為尋找版權所有人做出過“勤勉的”努力。如何才算“合理勤勉”？這是個很難把握的問題，處理不好便會成為侵權的幌子。

很多版權組織認為此項議案實際上是在鼓勵侵權行為，因而堅決反對。版權專家勞倫斯?雷席格（Lawrence Lessig）指出：此項法案所謂尋找版權所有者的“勤勉的”努力，其界定是模糊的。而像“公共知識”（Public Knowledge）一類的數字版權組織則對此表示歡迎，他們認為：“它將恢復版權法急需的平衡。”〔3〕2008年9月25日，美國眾議院否決了得到參議院支持的《孤兒作品版權法案》。

我國有學者提出，為了減少各種中介環節，解決“表見性的”孤兒作品的最佳方案可以采取“集體組織事先授權+權利人復出后付費”的模式。首先，使用者應該根據作品性質向有關集體管理機構申請作品使用許可并備案，確定使用費數額或計算方法等。其次，一旦權利人復出，使用者應該根據已經確立的方法向其付費；如果權利人不再復出，則使用費支付程序永不啟動。關于集體組織的代表性，如果權利人不是集體組織的成員，則該作品或權利領域的集體組織被法律推定為具有發放許可的代表權。這種做法將不會給任何一方增加額外成本，也有利于作品的使用傳播。〔1〕我國也有學者更加明確地建議將有關孤兒作品的情形納入法定許可的范疇，明確規定使用的條件為使用人應當盡到勤勉的努力尋找版權人而無法找到，同時規定判斷是否盡到勤勉的努力的標準和應支付使用費的范圍。〔2〕這種觀點值得商榷和仔細斟酌。該觀點實際上是在借鑒美國2008年《孤兒作品版權法案》中的提議做法，該提議在美國引起爭議并遭受反對，這樣的建議在我國將面臨的阻力估計不會比美國小。“合理勤勉地搜索作者”這個制度的設計關鍵是要進一步明確如何是“合理勤勉”。只有當此標準得以細化并體現各方利益平衡之后，如此建議才有被采納的可能性。

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