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商標顯著性的流動特征

顯著性是具有確定含義的概念，但是，商標使用于具體商品上以后是否能夠維持顯著性、具有什么強度的顯著性，是隨著商標的使用而不斷發生變化的。商標的使用對商標顯著性的影響可能會有兩種情況：其一，可能使商標的顯著性增強，甚至使本來不具有顯著性的商標獲得商標顯著性；其二，商標不當使用也可能損害商標的顯著性，使本來具有顯著性的商標喪失顯著性而淪為商品的通用名稱。
在“小肥羊”商標案中，西安小肥羊烤肉館（以下簡稱西安小肥羊）于2000年10月23日向商標局申請在第42類餐館服務上注冊“小肥羊及圖”商標。2001年4月5日，商標局向西安小肥羊申請“小肥羊及圖”商標注冊事項發出商標注冊申請審查意見書，認為“小肥羊”直接表示了服務內容及特點，要求西安小肥羊刪去“小肥羊”文字。在商標局對西安小肥羊發出該審查意見書的八個多月后，2001年12月18日內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司（以下簡稱內蒙小肥羊）以同樣的文字商標“小肥羊”向商標局提出商標申請，經商標局初步審定，該商標于2003年2月14日刊登在2003年第6期（總第867期）《商標公告》。商標局并未以“表明商品或服務的內容”為由駁回內蒙小肥羊的申請。西安小肥羊就該商標核準注冊提出了商標異議，商標評審委員會駁回了西安小肥羊的商標異議申請。西安小肥羊因此就“小肥羊”商標提起了針對國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商標評審委）及第三人內蒙古小肥羊的行政訴訟案，北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院均判決西安小肥羊烤肉館敗訴。在終審判決中，北京市高級人民法院稱，“小肥羊”文字作為商標注冊缺乏固有顯著性，因此，西安小肥羊關于內蒙小肥羊違反《商標法》第31條，搶先注冊其在先使用并具有一定影響的未注冊商標的主張不能成立，但這并不排除“小肥羊”文字可以通過使用和宣傳獲得“第二含義”和顯著性。實際上，內蒙小肥羊自2001年7月成立后，采用了連鎖加盟的經營方式，服務的規模和范圍急劇擴張，2001年度即被評為中國餐飲百強企業，2002年度又位列中國餐飲百強企業第二名，至第3043421號商標于2003年審定公告時，在全國具有了很高的知名度，從而使“小肥羊”標識與內蒙小肥羊形成了密切聯系，起到了區分服務來源的作用。故“小肥羊”文字標識通過內蒙小肥羊大規模的使用與宣傳，已經獲得了顯著性，并且便于識別，應當準予作為商標注冊。由此看出，商標局在針對兩個“小肥羊”商標注冊申請進行審查時并未采取不同標準，只是根據不同商業主體使用商標的不同情況進行商標顯著性的判斷。
從另一個方面來看，也存在著很多強顯著性的商標經過不當使用喪失顯著性的情況。例如，我們現在所熟悉的阿司匹林、優盤等名稱，最初都是作為商標使用的，只是由于商標持有人使用不當或者宣傳過度使商標淪為了商品的類名稱。

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