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商標(biāo)非功能性的判斷

參考臺灣地區(qū)“立體、聲音及顏色商標(biāo)功能性審查基準(zhǔn)”對立體商標(biāo)的非功能性審查的規(guī)定，商標(biāo)非功能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)以某立體形狀已取得發(fā)明、新型專利權(quán)，即認(rèn)為該形狀系為發(fā)揮商品或包裝的功能性所必要，而應(yīng)考量核準(zhǔn)該立體商標(biāo)形狀注冊后，是否會影響同業(yè)的公平競爭，由于商標(biāo)法主要是以保護(hù)消費(fèi)者和維護(hù)市場公平競爭為主，與專利法鼓勵(lì)創(chuàng)新不同，其可能考量的因素如下：
第一，該形狀是否為達(dá)到對該商品的使用或目的所必須絕對的必要性。所謂“該形狀為達(dá)到該商品的使用或目的所必須絕對的必要性”應(yīng)指該形狀無其他的替代形狀，可供其他競爭者選擇，而為發(fā)揮其商品的使用目的所必要。例如，圓形是輪胎設(shè)計(jì)的唯一選擇，故圓形外觀不可注冊為輪胎商標(biāo)而由特定人獨(dú)占使用；又縫衣針必須一頭是尖的，另一頭是能將線穿進(jìn)去的橢圓形孔所組成，才能達(dá)到其縫制衣服的使用目的，若以該形狀申請注冊，因該形狀對為達(dá)成其縫制或修補(bǔ)衣服的目的所必須縫衣針商品的使用或目的有絕對的必要性，若由特定人獨(dú)占使用，將嚴(yán)重影響公平競爭，故屬于為發(fā)揮其功能所必要者不能獲得注冊。
第二，該形狀是否為達(dá)到某種技術(shù)效果所必要。立體形狀為達(dá)到某種技術(shù)效果所必要，例如，電風(fēng)扇葉片是為達(dá)到特殊空氣流動形態(tài)效果所必要的形狀，且尚無其他替代的形狀可到達(dá)相同的效果，故電風(fēng)扇葉片的形狀為發(fā)揮電風(fēng)扇商品達(dá)到特殊空氣流動形態(tài)效果所必要，故布德以電風(fēng)扇葉片的形狀指定使用于電風(fēng)扇商品申請注冊。反之，如果某一種立體形狀對于其申請指定使用的商品而言，即使有一些功能性的特征，但是從商品實(shí)用功能的角度來看，該功能并不是主要的，且其功能性特征的實(shí)現(xiàn)方式具有任意性，可以多種方式實(shí)現(xiàn)，那么該立體形狀就不是為達(dá)到某種技術(shù)效果所必要。又某一立體形狀是否為達(dá)到某種技術(shù)效果所必要，可以以該形狀是否已取得發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麢?quán)作為其判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，由于因有發(fā)明、實(shí)用新型專利權(quán)的存在，可以顯示該形狀的實(shí)用功能，因此可以作為該形狀具有達(dá)到某種技術(shù)效果所必要的表面證據(jù)。此外，若申請人在其廣告或促銷活動中，曾強(qiáng)調(diào)該立體形狀所具有的功能或該形狀為達(dá)到某種效果所必要，該事實(shí)也可以作為判斷該立體形狀是否為達(dá)到某種技術(shù)效果所必要的佐證。判斷商品或包裝的立體形狀是否為達(dá)到某種技術(shù)效果所必要，應(yīng)以是否有許多其他替代的形狀可達(dá)到相同的功能為判斷標(biāo)準(zhǔn)。所以商品或包裝的立體形狀雖然為達(dá)到某種技術(shù)效果所必要，但如果有許多其他替代的形狀可以達(dá)到相同的功能，因不會嚴(yán)重影響市場競爭，所以不屬于功能性商標(biāo)，可以注冊。以杯子為例，把手形狀在于回避熱傳導(dǎo)，實(shí)現(xiàn)容易端起杯子的功能，但把手形狀可以有多種形狀設(shè)計(jì)，不會阻礙他人進(jìn)入杯子產(chǎn)業(yè)。反之，如果僅有少數(shù)幾種其他替代的形狀，甚至沒有任何替代的形狀可以達(dá)到相同的功能，或其他替代的形狀所費(fèi)甚巨，則屬于功能性商標(biāo)，不得注冊。例如電風(fēng)扇葉片的形質(zhì)是為達(dá)到特殊空氣流動形態(tài)效果所必要的形狀，且尚無其他替代的形狀可以達(dá)到相同的效果，所以就屬于功能性商標(biāo)，不得注冊。引導(dǎo)案例中的牙刷頸部的“彎曲形立體標(biāo)志”“可以吸引多余的壓力，降低牙刷損傷牙齦的危險(xiǎn)”，兼具審美及技術(shù)特征，從而被判定為具有功能性而不能注冊。
第三，該形狀的制作成本或方法是否比較簡單、便宜或較好。該形狀的制作成本或方法如果比較簡單、便宜或較好，一旦允許該形狀注冊為立體商標(biāo)，取得商標(biāo)獨(dú)占權(quán)后，其他業(yè)者為避免侵害該商標(biāo)，勢必增加制造成本或使用較困難或較差的制造方式制造其他形狀，浪費(fèi)社會經(jīng)濟(jì)資源，如此顯然就將會造成不公平競爭，并嚴(yán)重影響公共利益，所以這種商標(biāo)就是功能性商標(biāo)，不得注冊。例如餅干制造過程中簡單噴出火切割的形狀如圓形或長方形。
值得注意的是，功能性并不必定是一種設(shè)計(jì)的永久狀態(tài)。即使某外形曾被認(rèn)為是功能性的，但其后其狀態(tài)也可能變成非功能性的。比如，ZIPPO打火機(jī)的設(shè)計(jì)盡管因便宜和易于制造而最初于1963年的一項(xiàng)判決中被認(rèn)為是功能性的，隨著時(shí)間的經(jīng)過而變得不再是功能性的了，其原因是競爭者向市場引入了替代設(shè)計(jì)。

標(biāo)簽：畢節(jié) 銅川河南周口云南揭陽宜賓泰安

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