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商標混淆可能性的三種典型立法模式比較借鑒

通過分析國際上有關商標混淆可能性的立法模式，可以發現以美國、歐盟、日本為代表的主要立法模式。美國的商標法將商標相似歸結到了混淆可能性的內容中；日本的立法模式則是相反，在日本商標法中的商標近似性的范圍會更大一些；歐盟的商標法則是將商標的近似作為判定侵權的基礎，將混淆可能性作為一個限制性的條件。
從三個典型的立法模式來看，美國的商標法將商標相似歸結到了混淆可能性的內容中。這是其中一個具有典型特征的立法模式，也為其他國家所借鑒。美國的商標法規定商標保護的不僅是注冊了的商標還保護沒有注冊的。那么針對商標侵權的判定都是依靠商標混淆可能性。很多學者提出，商標混淆可能性是普通法、聯邦法中規定的商標侵權的基準要件。在美國商標法32條中，對商標復制、偽造變造等，如果造成商標具有近似性，但是在第43條中，是規定了對沒有注冊的商標的侵權行為，這一條中就未對商標的近似、商品類似提出任何要求，也就是說在判定商標侵權時并不是必須考慮這兩個條件[14]。美國商標法中這一條文的特點是如果滿足了對事件的虛假陳述、誤導性描述、標識等，那么就可以認定為具有混淆的可能性。美國的第11巡回上訴法院認為，混淆可能性是判定侵權的要件。美國沒有將商標近似作為侵權判別的基礎要件，而是將混淆可能性的各種因素的判定作為侵權認定的基礎測試。在司法實踐中，美國采用多因素檢測方法對混淆可能性進行審理。不過，這些因素的提煉并非不變的，而是每個審理法院都會根據案件提煉不同的因素，例如第8、10巡回法院所提煉因素較少，有6個判定因素，但是聯邦巡回法院的判定因素則有13個，如前文所述。美國大多數法院在審理相關案件時對判定要素的選取一般控制在7～8個左右，選擇7個判定因素的法院有第3、5、7、11巡回法院[15]。選擇8個的則有第1、2、6、9巡回法院。經過大量的研究可以發現，多因素監測方法中的主要因素包括了商標近似、被告的主觀故意、商品類似、商標強度以及混淆的證據等。不過，應當考慮的是，對于主要和非主要因素而言，這些因素既不能單獨判定，也不能將他們作為必要因素或者充分要素，這是美國在商標混淆可能性方面的立法模式特點，其多因素檢測方法也可以被我國借鑒使用。
日本的立法模式采用的是混淆可能性包含于商標近似的判定標準。這種模式的好處是考慮因素比較全面，而且對商標近似的判定將會更加準確，因為其依靠商標混淆可能性的判定因素來確定。日本商標法37條提煉了8個商標侵權的行為要件。因為日本的判定標準在前文中也進行分析了，主要采用“商標近似+商品類似”的方法，后來又凝練成三要素的判定方法，但是在司法實踐中日本也并非全是按照這種判定方法進行審理商標侵權案件的，在1959年以后，多冊進行修改，也出現很多典型的判例，最后在司法實踐和理論探討中形成了混淆可能性包含于商標近似的判定標準。
歐盟的商標法則是將商標的近似作為判定侵權的基礎，將混淆可能性作為一個限制性的條件。這種立法模式是出自于歐盟的《商標指令》(以下簡稱指令)以及《歐共體商標條例》(以下簡稱條例)①。條例的第9(1-b)中對商標權人可以禁止其他人在沒有經過商標權人統一的情況下對商標在市場交易中的使用。因為商標的近似，因此如果將該商標用于類似的商品中則會導致消費者的混淆發生。這也就是混淆的可能還包括商標間的聯想。這個條款實際上是對商標侵權的認定進行規制，其內容不僅涵蓋商標近似，也包含了混淆可能性。歐盟在商標混淆侵權的司法審判方面，歐洲法院根據《歐共體條約》第234條，當事人如果對這些法律文本的解釋有疑問時可以要求法院通過預先裁決的方式進行，歐盟的成員國如果對商標混淆案件的審理有任何疑問，采用這種預先裁決的方式來對商標指令的指導性產生影響。在申請商標注冊時，假如商標出現了近似的情況，并發現其在同類商品中使用，那么這種商標注冊的申請就將會被拒絕。假如申請商標和之前注冊過的商標近似，而且會有導致消費者、公眾混淆之嫌，則存在混淆可能性，也會被歐盟拒絕商標注冊申請。但是假如商標類似，但是用在不同的商品上，而之前注冊的商標有一定商業信譽以及顯著性，申請商標有可能會破壞之前注冊商標的這些特性，那么申請商標也將會被拒絕。此外，需要特別關注的是，拒絕的因素發生在任何一個歐盟部分或國家，則這個商標將不能取得整體注冊的資格。例如：假如只是在一個成員國有一模一樣的商標，而且在使用了一模一樣的商品/服務當中，那么這個商標會由于之前注冊的商標所有人的異議而被拒絕。這些異議理由也作為歐盟商標獲準注冊后申請無效的理由。因此，歐盟的商標法則是將商標的近似作為判定侵權的基礎，將混淆可能性作為一個限制性的條件。在歐盟的司法實踐中，因為歐盟商標注冊所覆蓋的國家比較多，造成潛在的商標異議人，這也是歐盟商標法之所以先判定商標近似性的原因之一。工業產權局是歐盟申請注冊商標的機構。但是對于商標的個人查詢只是由營利性企業提供此項服務。對于每一個歐盟商標申請，工業產權局在受理程序中會給出一份歐盟查詢報告。這份報告會列出使用在類似商品/服務上的相同、近似的歐盟商標及歐盟商標注冊申請。這個報告連同十個成員國工業產權局的查詢報告(法國、德國、意大利沒有加入該體系)一起發送給歐盟商標注冊申請人。工業產權局有25個可以接收關于歐共體商標數據的許可機構，其中一些已同意被列入名單以提供查詢服務。
此外，還有一些其他國家的商標立法針對商標混淆可能性進行了規定，例如德國的商標法，規定了商標混淆的危險內容，排除因為商標形式的差異性(例如文字、圖形符號等)，同時也排除因為商標在其他方面的變化而受到影響。商標、紋路、刻章、符號姓名、商號，與商品上的其他標志等，不論因為何種方式改變，只要能夠在交易中導致混淆發生，都可以受到法律制裁。在意大利的商標法中，根據意大利新頒布的商標法令，先注冊商標權人如果能夠證明后注冊商標權人的商標有混淆的危險，就可以提出質疑異議。這時需要提交有關資料，包括提供一個不同于已經使用過的符號的圖形作為商標[16]。采取監視措施，以及時發現商標混淆可能的危險等。澳大利亞有關商標混淆的內容中，澳大利亞的商標法中規定，引起混淆的商標應用于特定的商品、服務上應當被駁回，也就是該商標、商標所包括的標識中具有特定含義并且當該商標在這些商品或服務上使用時可能導致消費者引起混淆或者具有欺詐行為發生。

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