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對非商標性使用判斷的司法實踐
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非商標性使用真正進入大眾視野歸功于2007年輝瑞案的二審改判。輝瑞產(chǎn)品有限公司和輝瑞制藥公司擁有菱形和藍色相結合的藥片立體商標專用權，被告生產(chǎn)相同功能藥片外形與兩原告的立體商標基本要素相同。二審法院認為商標是一種能將商品與商品區(qū)分開來的標識。原被告的藥片置于不透明包裝盒之中，消費者無法在購買時通過藥片的外形識別商品來源。因此被告雖然生產(chǎn)外形與原告立體商標近似的藥片，但是并沒有損害商標識別功能。立體商標被包裝盒所遮擋，即使是合法注冊也無法通過使用發(fā)揮識別功能。
該案中的立體商標設置于特殊位置以至于消費者無法接觸，但大部分商標是公眾能感知的，因此認定被訴標識是否為非商標性使用的認定標準仍需摸索。司法實踐中對非商標性使用的認定一般圍繞商標識別功能展開，問題就進一步轉化為如何判斷商品或服務上的是否發(fā)揮識別功能。
對比類似案件不難發(fā)現(xiàn)，共同點在于原告商標自身顯著性不足。但即使原告商標先天有缺陷，若有其他因素表明被告使用被控標識存在攀附原告知名度的行為，非商標性使用是不能成立的。
從我國各地法院的判決來看，在具體商標侵權訴訟中，原告需先提交證據(jù)證明被告使用被控標識的行為屬商標性使用，如果被告的使用行為構成非商標性使用，則無需討論混淆可能性，直接排除商標侵權的成立。

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