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商標犯罪客觀方面的構成要件（3）

(2)關于“同一種商品”的理解
關于同一種商品的理解，刑法學通說認為，是指同一種商品或者完全相同的商品，并提出是否屬于相同的標準是“以我國頒布的《商標注冊用商品和服務國際分類表》為標準，不能以人民習慣分類為標準”。①除了以上通說的觀點外，也有不同的意見，主要有主觀說和綜合說。主觀說認為，“應當按照商品的原料、形狀、性能、用途、等因素來判斷，同一種商品一般指的是名稱相同的商品，或者名稱不同但所指的是相同的商品”。②綜合說認為，“應當采用尼斯分類法(商品分類表)并結合相關消費者對一般認識進行綜合判斷”。
我們贊同綜合說，認為主觀說有較大的主觀性和不確定性，不如采納前述商品分類表的標準更客觀、準確，但是，前述商品分類表也不可能盡善盡美，當遇到分類表中沒有的商品，還需要按照普通消費者關于商品在功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面的認識來歸類。具體來說:首先，判斷同一種商品要確定同一種商品的參照商品。我國《商標法》明確規(guī)定，注冊商標專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。因此，判斷同一種商品首先要以注冊商標核定使用的商品為參照商品;其次，按照我國目前采用的《商標注冊用商品和服務國際分類表》，凡屬于同一商品類別、具有同一商品名稱的商品即為同一種商品。若商品名稱未列入前述商品和服務分類表，則只要兩種商品的化學或物理性質相同，并且商品的生產部門、用途、消費對象等方面相同，即使商品的質量、原料、形狀、構造等不同，這兩種商品也可認為是同一種商品。
(3)關于“相同的商標”的理解
我國《商標法》規(guī)定，文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。所謂“相同的商標”，是指音、形、意相同的商標，但在認定“相同”的標準上有不同見解。刑法學的通說觀點認為，所謂“相同的商標”包括完全相同的商標和基本相同的商標，并得到有關司法解釋的支持。2004年“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，刑法第213條規(guī)定的“相同商標”，是指與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》還規(guī)定了“相同的商標”的認定方法，該解釋第10條規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行:(一)以相關公眾的一般注意力為標準;(二)既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行。
不過，對于“相同的商標”也有不同的看法，前述通說也被稱為廣義說，與之相對的是狹義說，持該種觀點的學者認為，“相同的商標”應當限于兩個商標在音、形、意三個方面完全相同。廣義說的觀點認為“相同的商標”包括完全相同的商標和基本相同的商標，并認為作狹義理解未免太窄，作廣義理解比較妥當，理由是:“第一，從哲學上講，世界上完全相同的事物是沒有的，所謂相同只是相對而言，總會在非本質、非主要的方面存在某些差異。第二，從實際情況看，不完全相同但基本相同的商標較難區(qū)分，往往只是把兩個商標放在一起進行對比才能區(qū)分，有的甚至只有內行人才能區(qū)分。”①我們同意廣義說。這是因為要區(qū)分完全相同和基本相同的商標難度比較大，有些時候需要專業(yè)人員仔細比較才能發(fā)現(xiàn)差別，等于要普通消費者攜帶商品商標去購買商品，這種要求實在太高，等于縱容假冒商標者實施其假冒商標行為。“消費者在購買商品時，不可能攜帶真正的注冊商標進行比較，只能根據自己的記憶或印象選購商品。由于普通消費者不具有專門的商標辨別技能，在購買商品時，所參照的僅是注冊商標在腦中的印象，而這種印象往往是模糊的，不準確的，假冒的注冊商標稍有些許不同，普通消費者是難以覺察的。市場上大量存在的假冒商標的商品所面對的對象不是專業(yè)技術人員，卻是廣泛的普通消費者。由此可見，基本相同的假冒注冊商標在侵犯商標專用權人的利益方面的危害性絲毫不遜色于完全相同的假冒注冊商標。所以，要求假冒的商標與他人的注冊商標完全相同，顯然過于苛刻，不利于打擊假冒注冊商標犯罪者和保護消費者、注冊商標所有人的合法利益。”②相反，有放縱犯罪之嫌。

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商標犯罪客觀方面的構成要件（3）