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未注冊商標在我國進行保護的立法建議

基于未注冊商標目前在我國的具體情況，借鑒國外在此方面的經驗，今后在對《商標法》進行修訂時，有必要加以完善。對未注冊商標的保護進行完善，可以從兩個方面著手．在增設對一般未注冊商標的法律保護的同時，擴大對有一定影響的未注冊商標的法律保護。具體可以在以下方面展開：
(1)確認未注冊商標使用權為合法的在先權利
正如理論界所爭論的，對于一般的未注冊商標的保護，涉及一個很重要的問題，那就是，一般的未注冊商標使用者的在先使用是不是可以產生一種受法律保護的在先權利，對于該問題，法律應該盡量地給予交代清楚而不應該再含混不清。我們注意到新商標法增加了這樣兩條涉及在先權利的條文，一條是《商標法》第9條“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突”。另外一條就是《商標法》第31條“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。如果說第9條內容的增加是為了符合TRIPs協議第16條的規定“上述權利不得損害任何已有的在先權利，也不得影響成員依使用而確認權利效力的可能。”①那么該條文中所涉及的在先權利理應包括未注冊商標的在先使用權，但是我們看到的商標評審委員會對合法的在先權利的解釋卻是：廠商名稱權（商號權）、工業品外觀設計專有權、著作權、已受到保護的原產地地理名稱權、姓名權、肖像權等。未注冊商標的在先使用權沒有明確位列其中，真要適用該解釋來證明未注冊商標在先使用權是一種合法的在先權利，只能勉強地說其屬于該解釋中的“等”權利。為了減少爭議，在今后的商標法修改及有關的行政法規中，應將它明確列在在先權利的范圍內。只有這樣，一般的未注冊商標的使用者才能有相應的提起異議的理由來向商標評審委員會提出撤銷別人用與之相同或者類似的商標進行注冊的申請。
(2)授予未注冊商標使用人在先使用權
根據《商標法》第31條的規定，如果有已經使用并有一定影響的商標被他人以不正當手段搶先注冊的話，使用者可以提起異議，要求撤銷該注冊商標。但是如果他人是以正當的手段來搶注的話，在先使用者在喪失異議的同時是否可以在原有范圍內繼續使用該未注冊商標。在此情況下，日本等國的法律是賦予了該未注冊商標使用人一定條件下的繼續使用權，我國《專利法》也有類似規定，明確將“在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的”作為不視為侵犯專利權的情形之一，可以讓其繼續使用。我國《商標法》沒有作出明確的規定。出于公平的考慮，在保護善意的在后注冊者利益的同時，應該規定在先使用者將未注冊商標在原有范圍內繼續使用作為侵犯注冊商標專用權的例外，即賦予在先使用人在先使用權，允許其繼續使用。但是，我們也應該借鑒其他國家的做法，對于這種繼續使用，也應該加以限制，比如使用范圍，只能以原有范圍為限，這種在先使用權一般也不得授權許可他人使用或者轉讓。另外，為了避免產生混淆，有必要在其商品或者服務上加以一定的標志。
(3)授予未注冊商標使用人商標注冊申請優先權
按照葡萄牙1995年《工業產權法》第171條的規定，使用未注冊標志作商標，自申請日起六個月內，其使用人有注冊優先權，可以在這一段時間內對第三人的注冊申請予以抗辯。我國可以借鑒國外的制度，給予未注冊商標使用人一定的注冊優先權期限，規定使用人在這段時間內，就同一商標使用于相同或者類似商品與服務上，向商標局提出注冊申請的，該使用人享有優先權。當然，這里的使用必須符合商標法律的使用標準，而且權利人在申請時必須拿出確實的征據。另外，給予的時間也不能太長，以6個月為宜。
(4)在其他方面對未注冊商標的保護
這里所指的其他方面，可以體現在《商標法》的一些細節之處。比如，《商標法》第44條規定，連續三年停止使用的，商標局可以撤銷該注冊商標。許多搶注別人未注冊商標的人，注冊后并沒有充分地使用該商標，注冊人只是在法定期限I臨近時為維持商標而進行臨時性的廣告宣傳或較長期限內僅限于非商品或服務上的使用等行為。但因為其是注冊商標，在此情況下法律對它的保護仍然高于在先使用的未注冊商標，這樣顯然不盡合理。因此，有必要對商標法實施條例》第3條對商標使用的定義進行合理的修改，可以借鑒美國的立法，規定使用必須是“充分的使用”(sufficient use)而非“象征的使用”(tokenuse)．“充分的使用”是指在商業活動中真實而有效地使用商標，讓商標發揮其指示商品來源的作用，“象征的使用”是指有關商標的使用只是象征性的使用，而非正常商業活動中的商標使用，并沒有起到指示商品來源的作用。一旦注冊者連續三年未充分使用，即可撤銷其注冊商標，反過來，原先未注冊的在先使用者被限制的權利即可得到恢復。
我國對商標的保護，遵循的是法國和日本等國家的做法，即對商標的保護不僅僅是通過一部《商標法》來完成，另外《反不正當競爭法》等相關法律也可被援引來對商標進行保護，力圖通過不同的法律部門從不同的角度，互相補充，相輔相成，從整體上有效地促進商標權的保護。但是，我們應該看到，我們自從1 993年進行《反不正當競爭法》的立法后，這么長時間都沒有進行修改，而且從我國的立法來看，我國的《反不正當競爭法》中也沒有關于未注冊商標保護的明確的直接的規定。現行《反不正當競爭法》可以被援引來對商標進行保護的條文僅止于第2條的原則性規定和第5條的“禁止假冒注冊商標”的規定，針對現實的需要，在修改現行法律時應將商標保護擴大至未注冊商標，即用“禁止仿冒知名商標”之規定取代現行“禁止假冒注冊商標”之規定。

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