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專利與標準融合的緊張關系

標準與專利結合是雙刃劍，雖然推動了技術的發展與創新，但如果處理不當，會阻礙新技術的發展應用。當專利借標準行走，專利權對標準的威脅也就昭然若揭。61專利與標準融合的緊張關系源于標準的推廣性品格與專利專屬性品格之間的矛盾。標準的推廣性品格指實現產品或服務的一體化，降低生產的成本，提高生產效率，讓更多潛在的標準使用者實施標準是標準化的基本目標之一。專利權專屬性品格指專利的排他性、專有性、地域性，阻礙了專利技術的大規模推廣，尤其專利被納入標準時，專利權人在許可談判中更具優勢地位，標準推廣就受阻于專利權人濫用專利權。為應對專利劫持的威脅，許多標準制定組織出臺了專利政策，向專利權人施加一項或兩項的義務，其一，披露對執行標準必要的專利義務，其二，以FRAND承諾的條件向標準實施者許可專利的義務。62
當前國內外涉及標準必要專利的研究集中于反壟斷層面的法律規制，對該問題做了扎實的研究，也提出了許多具有理論與實踐意義的見解。因此，本文不再贅述應對標準與專利權融合的緊張關系措施或制度建議，本文僅補充說明舊有研究遺漏的兩個問題：
第一，違反FRAND承諾的法律效果本質上是一種民事責任，并不引發反壟斷責任。FRAND承諾的法律性質是：“首先是民事法律行為，其次，專利權人向不特定多數的潛在被許可人發出以‘公平、合理、無歧視’條件與被許可人簽訂專利許可合同的預約合同的要約”，63并且是一種要求標準必要專利權人事前做出的自我約束行為（Selbestverp flichtung）。64對標準制定組織來說，專利權人向標準制定組織作FRAND承諾可認為專利權人與標準制定組織之間形成一種類似利益第三人合同的無名合同關系，受益人為潛在被許可人。65若專利權人違反FRAND承諾，應依據合同法的相關規定以及合同的約定向標準制定組織或受益人承擔相應的違約責任。但對潛在被許可人來說，FRAND承諾是一種要約。在合同尚未締結階段，若締約雙方中的一方惡意磋商，構成另一方的損害，就構成締約過失責任，因此，若專利權人惡意磋商致潛在被許可人損害，應承擔締約過失責任。專利權人違反FRAND承諾構成兩個層面的民法上的法律效果，兩種法律效果分別是標準制定組織或利益第三人合同受益人（潛在被許可人）違約責任請求權以及作為受要約人的潛在被許可人的締約過失責任請求權，潛在被許可人的請求權發生競合，擇一主張即可。通常認為，合同違約責任賠償范圍是履行利益，締約過失責任的賠償范圍是信賴利益，履行利益的賠償范圍比信賴利益大，潛在被許可人主張違約責任對其更有利。專利權人違反FRAND承諾引起民事責任的同時，并不當然引起專利權人的反壟斷法上之責任，尚需構成反壟斷要件才能構成反壟斷法上之責任，例如是否達到了市場支配地位。可見，違反FRAND承諾并不當然導致專利權人壟斷法上之責任。
第二，違反FRAND承諾在標準化方面有不利益效果。學界關注到的僅是違反FRAND承諾后引發的法律效果，例如，違約責任或反壟斷責任，標準化方面的不利益效果被學界所忽略。雖然標準為實現先進性而融合專利技術，但任何先進技術的采用和推廣又都受經濟條件的制約，充分考慮經濟上的合理性。66雖標準具有高質量性、高技術性、專業性、較高的制定水平，但推行該標準成本過大，實施該標準的條件過多，造成實際實施效果不佳、效率低下，而不具有經濟上的合理性，這導致該種優質標準與低劣標準一樣被市場淘汰。標準具有很濃厚的市場品格，即標準就如同普通商品一樣，受到供需關系理論、市場競爭理論的控制。囿于標準必要專利許可合同締約成本過大、許可費用畸高、使用條件過于嚴苛等標準實施實效問題，潛在標準實施者將越來越少直至此種標準被市場所淘汰。在西方自愿標準體系中，選擇另一種合適的標準是對不合適標準不滿的表達，67無經濟合理性的標準終將被市場所淘汰。標準的淘汰意味著標準制定者損失前期所投入的制定成本，也不再有標準實施者購買標準。嚴苛的專利使用條件以及高昂的許可費用與崇尚標準實施的自由化、競爭化、推廣化的標準化市場矛盾，進而必將被市場所淘汰，對標準必要專利權人來說，淘汰意味著即便專利權被納入標準，也不會有標準實施者支付專利許可費。
標準與專利的融合本是多方共贏的新思路，但由于標準必要專利權人濫用專利權的行為，導致標準與專利融合對當前標準化制度以及專利法制度產生了較大的沖突。因此，標準必要專利權人不應過度設置專利使用條件、勒索過高的許可費等阻礙標準推廣的行為。標準必要專利權人在遵守FRAND承諾的同時，應考慮標準實施的社會效果，重推廣輕專屬。倘若標準制定者與專利權人對標準實施者的使用條件以及許可費問題談判不盡順利，標準制定者可以考慮放棄使用該專利，尋求使用條件、許可費更優惠的相似專利技術，旨在提升標準的可適用性。標準與專利的融合涉及標準必要專利權人、標準制定者、標準實施者的三方關系，三方應促進合作，共創多贏的標準與專利融合的新局面。

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