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指示性合理使用判定與商標(biāo)性使用判定及混淆可能性判定之間的關(guān)系

在目前我國(guó)的司法實(shí)踐中并沒(méi)有對(duì)指示性合理使用與混淆可能性判定之間的關(guān)系形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則。而事實(shí)上，關(guān)于指示性合理使用判定與商標(biāo)性使用判定以及與混淆可能性判定之間的關(guān)系，目前在學(xué)術(shù)界也并沒(méi)有達(dá)成統(tǒng)一的意見(jiàn)。有觀點(diǎn)指出，混淆可能性判斷應(yīng)該前置于商標(biāo)合理使用（正當(dāng)使用）的判斷，商標(biāo)合理使用應(yīng)該作為涉案行為已經(jīng)成立混淆可能性后的一項(xiàng)抗辯權(quán)利，因此在商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件中無(wú)需再考慮混淆可能性。也有觀點(diǎn)認(rèn)為指示性合理使用已經(jīng)構(gòu)成非商標(biāo)性使用，因此其就不具有產(chǎn)生混淆的可能，所以商標(biāo)的指示性使用判定中應(yīng)該排除混淆可能性判斷。而還有觀點(diǎn)認(rèn)為，指示性的使用是一種商標(biāo)的使用行為，而如果行為本身在必要且合理的限度內(nèi)，其結(jié)果就應(yīng)當(dāng)是不會(huì)造成混淆可能性，因此不構(gòu)成混淆可能性也就屬于指示性使用的構(gòu)成要件之一。
關(guān)于指示性合理使用與混淆可能性判定之間的關(guān)系，從美國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，如前文所述，各聯(lián)邦巡回法庭分別采納了不同的裁判思路。除美國(guó)聯(lián)邦第三巡回法庭將指示性使用與不構(gòu)成混淆可能性作為兩個(gè)相互獨(dú)立的積極抗辯理由之外，其他幾個(gè)聯(lián)邦巡回法庭均將指示性使用的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)與混淆可能性的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來(lái)，并在指示性合理使用中進(jìn)行混淆可能性判定，而并不將指示性使用作為獨(dú)立的抗辯理由。但美國(guó)聯(lián)邦第三巡回法庭在判決書(shū)中提到：“這并不意味著在相關(guān)案件中不需要首先進(jìn)行混淆可能性判斷。即使構(gòu)成了混淆，如果符合指示性合理使用測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)，那么該使用也是正當(dāng)?shù)??！睆脑摫硎鰜?lái)看，聯(lián)邦第三巡回法庭還是傾向于認(rèn)為在相關(guān)案件中應(yīng)該將混淆可能性判定前置的。在歐盟商標(biāo)指令中，關(guān)于指示自己的商品或服務(wù)的使用目的的這一類(lèi)使用行為，在現(xiàn)行《歐盟商標(biāo)指令》的第14條第1款第（c）項(xiàng)的規(guī)定中并未提及不構(gòu)成混淆可能性的要求；但在BMW v.Deenik案中，法院認(rèn)為“被告無(wú)論是用于經(jīng)銷(xiāo)寶馬二手車(chē)的商標(biāo)使用行為，還是用于指示自己所提供服務(wù)的用途的商標(biāo)使用行為，均不得使人認(rèn)為自己的經(jīng)營(yíng)與商標(biāo)所有人有商業(yè)上的聯(lián)系，尤其不得使他人誤認(rèn)為被告是商標(biāo)所有人或是特約經(jīng)銷(xiāo)商”。
需要注意的是，按照我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第48條的規(guī)定以及司法實(shí)踐中形成的裁判規(guī)則，在判定涉案的商標(biāo)使用行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為之前，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)涉案行為是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用行為進(jìn)行判定。商標(biāo)性使用的判定，其制度價(jià)值在于劃定商標(biāo)法的調(diào)整范圍，其目的在于判定涉案行為是否進(jìn)入了商標(biāo)權(quán)的權(quán)利控制范圍。涉案使用行為構(gòu)成商標(biāo)性使用是對(duì)該行為進(jìn)行侵權(quán)判定的前提。而從法律邏輯上來(lái)講，商標(biāo)的指示性使用應(yīng)該屬于商標(biāo)的合理使用中的一種行為，應(yīng)該是屬于商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的限制范疇，是一種合理使用的抗辯權(quán)。指示性合理使用的抗辯應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)侵權(quán)判定之中進(jìn)行主張。商標(biāo)合理使用的判定與商標(biāo)性使用的判定并不處于同一個(gè)層面之上，更不是非此即彼的關(guān)系。在判定類(lèi)似的店招之上使用他人商標(biāo)的行為時(shí)，首先應(yīng)判定其是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。在構(gòu)成了商標(biāo)性使用的情況下，若被告提出相應(yīng)抗辯，再進(jìn)行指示性合理使用的判定。因此，構(gòu)成商標(biāo)指示性合理使用的行為理應(yīng)屬于構(gòu)成商標(biāo)性使用的行為。
混淆可能性的判定是商標(biāo)侵權(quán)判定的重要環(huán)節(jié)，制止商業(yè)混淆也是商標(biāo)法中商標(biāo)權(quán)禁用權(quán)的主要功能和目的。而從以上對(duì)美國(guó)和歐盟立法例及司法判例的考察來(lái)看，指示性合理使用創(chuàng)立的初衷，乃是為了某些生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)主體在商業(yè)活動(dòng)中更好地指明自己所提供的商品或服務(wù)的來(lái)源與他人或者適用于他人的商品或服務(wù)，為使用人創(chuàng)設(shè)的一種在必要情況下可以不經(jīng)許可合法使用他人商標(biāo)的侵權(quán)例外。在指示性合理使用中，對(duì)他人商標(biāo)的使用效果只能是指向于權(quán)利人的商品或服務(wù)，而不能對(duì)應(yīng)到使用人自身。指示性合理使用應(yīng)當(dāng)遵守誠(chéng)實(shí)信用的工商業(yè)慣例。因此，不構(gòu)成相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成指示性合理使用的必然結(jié)果和內(nèi)在要求，同時(shí)也是設(shè)立指示性合理使用例外制度的前提。從這個(gè)角度上來(lái)講，可以認(rèn)為無(wú)混淆可能性是指示性合理使用的構(gòu)成要件。

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