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節目名稱商標侵權糾紛中“商標性使用”的判定依據

我國《商標法》列舉了商標性使用的具體情形，如將商標用于商品、商品包裝、容器、展覽等商業活動。17 但這些都不能反映商標性使用的本質。特別是在現代傳媒興起之后，商標可以被使用在各種媒介上與特定商品或服務產生聯系，因此商標性使用的判定需要透過具體的使用方式，探尋其真實內涵。而這個真實內涵將作為節目名稱商標侵權糾紛中商標性使用的判定依據。
《商標法》第48 條對商標性使用作出了直接的界定，該規定中的“用于識別商品的來源”，單從字面理解即商標使用者使用商標的目的在于識別商品的來源，其表達的是一種特定使用者的使用意圖。此種理解在正向使用時并無問題，但僅將使用者的意圖作為商標性使用判斷的決定因素，將會產生這樣一種不合理的后果，即如果被訴侵權者出于美化而非識別商品來源的意圖將他人商標用于自身商品上，即使公眾產生混淆，亦不能將其行為認定為商標性使用。因此，除使用者的使用意圖外，商標性使用的內涵還應包括其他內容。
商標法旨在于通過保障商標權人對商標的排他使用，維護其在經營活動中凝結的商譽，確保消費者能夠依據商標將商品或服務與特定經營者正確聯系起來，實現商標的識別與品質保障功能。因此，維護商標的基本功能，進而防止消費者對商品或服務產生來源混淆，是商標法的立法核心。商標法中的各種規則設計均源于并服務于此核心，商標侵權判定亦不例外。在我國，除馳名商標侵權有特殊規定外，損害商標的基本功能、產生混淆是構成商標直接侵權的必要條件。18 商標性使用作為商標侵權判定中的重要環節，從商標基本功能角度出發，才能更好的把握其內涵。依據商標的基本功能，未經許可使用與他人商標相同或近似的標識，具有混淆可能性（包括實際產生混淆或產生混淆可能）將構成商標侵權。19 具有混淆可能性著眼于被訴侵權者行為產生的實際效果，本質上是特定行為導致的相關公眾錯誤識別商品或服務來源的可能性。由此可得，從商標基本功能角度看，對侵權語境中的商標性使用內涵的界定亦應著眼于特定行為產生的實際效果才更有意義。因此，“用于識別商品的來源”除理解為使用者的使用意圖外，還應解釋為行為產生了識別商品或服務來源的效果，既包括實際識別了商品或服務的來源，又包括可能識別商品或服務的來源。這種識別商品或服務來源的效果可能是正確識別了來源，也可能是錯誤識別了來源。
理解商標性使用，除了討論商標性使用應包含的內涵外，還需要分析哪些行為不屬于商標性使用，以使商標性使用的邊界更加明確。商標由詞匯、圖形等元素組成，當特定詞匯或圖形并非由商標權人臆造出來，而是源于公共領域時，商標法通過保護商標權所保護的僅為商標權人通過使用賦予這些詞匯、圖形等元素或元素的組合所產生的的“第二含義”，詞匯、圖形等元素原本的“第一含義”仍舊留于公共領域，商標權人無權干涉他人善意的使用行為。為此，我國《商標法》第59 條規定了商標描述性使用條款，即當他人使用商標是為了描述商品的質量、功能等特點，注冊商標專用權人無權禁止他人的正當使用。在學界和國外立法中多將此認為是商標的描述性合理使用條款，但此條款與知識產權制度中一般的合理使用條款并不相同。以著作權法為例，著作權合理使用制度是著作權限制制度，其制度本質是出于滿足社會對知識與信息的需求、平衡著作權人與社會公共利益的目的，將一部分已構成侵犯著作權的行為排除在侵權行為外。而商標描述性合理使用是對描述性標記“第一含義”的使用，用于描述商品或服務的特點，并非為了識別商品或服務的來源，這種使用不是商標性使用，本就不侵犯商標權。因此，對商標使用是否為描述性使用的界定，應作為阻卻構成商標性使用的因素，用于商標性使用的判斷。
綜上，在商標侵權語境中商標性使用的內涵應包含以下兩種情形，并注意存在一種例外情況：一是被訴侵權者在特定商品或服務上，使用與他人注冊商標相同或近似的標識，具有識別商品或服務來源的意圖；二是相關使用行為具有識別商品或服務來源的可能，或實際產生了識別商品或服務來源的效果。例外情況是當被訴侵權者對與他人注冊商標相同或近似的標識的使用屬于描述性正當使用時，將不構成商標性使用。

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