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判斷近似商標應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度

商標法第九條規定，申請注冊的商標，應當具有顯著特征，便于識別；第十一條進一步規定，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途等缺乏顯著特征的，不得作為商標注冊。此外，以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀，也不得作為商標注冊。顯著性就是指將商標使用于商品或者服務時，其識別特征能夠引起相關公眾的注意，并且相關公眾僅僅借助于商標，就能夠將相同商品或者服務明顯地加以區別的特性。既存的注冊商標一經授權，就應當受到法律平等的保護，但這不等于說，因為它們自身具有的缺陷或者完美程度的不同，產生實際得到法律呵護水平甚至質量的差異。不同的注冊商標因為設計、印制或者標注等不同，其顯著性也不同，越是創意獨特、設計匠心、印制精美、標注醒目、親和力強的商標，越是具有識別性。法院在認定近似商標時必須考慮注冊商標的識別性，針對顯著性強的商標，在認定被控侵權的近似商標時應從嚴把握。
除了顯著性外，近似商標認定與注冊商標的知名程度也密切相關。如果說，顯著性是人們賦予注冊商標并表現為由其天生固有的，那么知名度則完全是后天形成的。相關公眾對一個商標的知曉程度，往往與該商標使用的持續時間、廣告投入、所獲榮譽和該商標商品所處的地域、市場份額以及售后服務等有關。基于知名程度，商標可以有馳名商標、知名商標和普通商標的分別。知名程度高的商標往往蘊涵著更大的市場聲譽，也能夠明確地向消費者表達商品或者服務所具備的優良品質。相關公眾一旦被提及到這個商標就能夠聯想到該商品或者服務，同時也包含了對該商品或者服務提供者的充分信任。也正是這種信任，維持著商標巨大的商業價值，支撐著它所承載的商譽。但是商標一旦出名，其被侵權的風險也就產生了。一些商標侵權者正是看到了知名度高的商標所具有的商業價值，總是想方設法地采用近似商標的方式，企圖造成相關公眾對兩個近似商標和商品的誤認，或者造成對他人商標的淡化、削弱，達到從中漁利的目的。所以為了加強對知名度高的商標的保護力度，應當根據被侵權的注冊商標的知名程度，確定對被控侵權的近似商標的打擊力度，這樣才有利于充分實現商標法的立法宗旨。

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