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知識產權法律規定的特殊舉證責任

專利法、商標法、著作權法等知識產權法律對舉證責任做了一些特殊的規定，比如專利法第五十七條第二款規定，因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。商標法第五十六條第三款規定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。但停止侵權的責任仍然要承擔，除非雙方當事人另行就此達成協議。
著作權法第十一條第四款規定，如無相反證明在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。該法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作行為有合法授權的，復制品的發行者或者電影或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。
初看起來，這些法律條文都是民事責任方面的規定。但進一步研究起來，實際上這些規定都屬于對舉證責任的法律規定。是專門為知識產權訴訟中，當某種舉證不能時，當事人就應當負擔一定民事責任的特殊規定。對上述這類關于舉證責任的特殊規定，人民法院應當嚴格執行。在知識產權案件審判中，遇到法律特殊規定的情形，應當適用知識產權法律特殊的規定，而不適用最高人民法院關于證據規則的一般規定。
１專利侵權涉及新產品方法的發明專利的舉證責任倒置問題
這個問題的焦點主要集中在如何處理好證據公開質證與保護被告商業秘密的關系問題上。根據專利法第五十七條第二款規定，這類專利侵權案件就是要由被告提供其產品制造方法不同于專利方法的證明，這是被告的法定舉證義務，應當嚴格執行。專利法該條款如此規定，是由于是否使用某種方法專利的證據很難提供，原告只要能證明被告生產的新產品與專利產品一樣，舉證責任就發生倒置，由被告證明其生產的產品的方法不同于原告的方法專利。這其中有專業技術內在的發展演變的邏輯。專利法的該項規定是知識產權舉證責任倒置最典型的例子。
一些文章認為，知識產權的舉證責任特點就是舉證倒置，其實這是誤解。知識產權訴訟的舉證責任，首先是“誰主張，誰舉證”的原則；只有在法律明確規定的情況下，才發生舉證責任的倒置。即使在適用倒置的舉證責任的規定時，舉證責任倒置，也并不意味著權利人完全不承擔舉證責任。方法專利的專利權人也要首先在舉證證明自己享有方法專利權，對方當事人制造了相同的產品后，舉證責任才能發生倒置，由對方當事人就其使用的方法不同于專利方法承擔舉證責任。在舉證責任倒置的情況下，除被控侵權人承認使用了專利方法外，無論其是否提出反駁，均不能免除其舉證責任。
此外，在公開開庭、公開質證時，也要注意依法保護好被告的商業秘密。適用專利法的該條規定要把握好以下幾個要點：
一是要在原告完成了應負的舉證責任之后，才能實行舉證責任倒置。專利法第五十七條第二款雖然規定專利侵權案件涉及新產品方法的發明專利實行舉證責任倒置，但并不是說原告可以不負任何舉證責任，除了我們在前邊提到過的外，原告還要證明被告生產的產品與自己依照專利方法直接獲得的產品屬于同樣的產品，同時還要說明依據自己的專利方法所直接獲得的產品是一項新產品。如果原告不能證明這兩點，或者被告能夠舉出相反的證據推翻原告的事實主張，被告就不承擔提供自己產品制造方法的舉證責任。
二是應當將被告提供的證明其產品制造方法的證據限定在必要的范圍內，即以足以證明其產品制造方法與原告的專利方法不同為必要，而不是要求被告提供其產品的全部制造方法。例如，被告只要證明其產品制造方法的個別工藝步驟、化合物的個別組分等，與方法專利的某一必要技術特征不同也不等同，即為完成了舉證責任。這樣就可以在很大程度上起到保護被告商業秘密的作用。
三是被告根據法定舉證責任倒置義務所提供的證明其產品制造方法的證據應當依法進行質證方能作為認定案件事實的根據，不能以所提供的證據涉及商業秘密而拒絕質證。既然要質證，當然也就要將證據提供給對方，否則就無法質證。
在司法實踐中，有的不讓原告接觸被告的涉及商業秘密的證據，以致出現被告提供的證據的載體都有瑕疵，使得證據質證與保護被告商業秘密的關系失衡，專利法有關舉證責任倒置的規定也因此而落空。當然，為了防止擴散被告的商業秘密，人民法院一定要嚴格依照民事訴訟法和本院司法解釋規定的程序進行質證，并且可以根據具體案件采取相應的防范措施。
最高人民法院曾經對一起違反專利法關于方法專利舉證責任倒置規定的案件，做出了發回重審的裁定，強調了專利法和司法解釋有關舉證責任的規定必須嚴格執行，不能以任何理由忽視訴訟程序上的公正，以避免出現錯案。此案對我國專利訴訟起到一定的指導的作用。該案是一起涉外的糾紛案件，即美國伊萊利利公司與江蘇豪森藥業股份有限公司方法專利侵權糾紛上訴案。伊萊利利公司以一審法院違反民事訴訟法和專利法不進行開庭質證就將豪森公司提交的證據作為定案依據和其未盡到舉證責任為由提出上訴。經審理，最高人民法院以一審法院采信未經雙方當事人質證的證據，未能保障上訴人伊萊利利公司獲得被上訴人豪森公司吉西他濱產品生產方法不同于專利方法的有關技術信息的正當訴訟權利，并以未經質證的證據作為委托技術鑒定的依據，違反了民事訴訟法關于證據應當經過庭審質證才能作為定案依據的規定，導致一審判決認定事實不清，證據不足，適用法律錯誤為理由，撤銷一審判決，發回原審高級人民法院重審。最高人民法院在審判此案時，為了保護一審被告主張的商業秘密，采取了幾項措施：一是不公開審理，不但排除了與當事人無關的公眾的旁聽，對當事人各方的參與庭審旁聽的人員也進行了限制，只允許法定代表人和他的兩名委托代理人，以及律師、必要的記錄人員參與訴訟。同時允許各方當事人可以各聘請兩名專家證人出庭，對案件涉及的專業技術問題進行說明。二是當庭發出命令，各方當事人不能就庭審所掌握的案件情況特別是對方提供質證的信息，進行披露、擴散和使用等未經授權的行為，否則應當屬于故意侵權，應當承擔更重的法律責任，甚至承擔妨害訴訟的法律責任。三是就訴訟程序的進展，根據具體的訴訟請求逐漸擴大涉及當事人請求商業秘密的質證范圍。盡管一審法院做了大量工作，但由于違反了民事訴訟法、專利法關于質證和舉證責任倒置的規定，導致案件事實不清、證據不足，所以被裁定發回重審。
在研究這個案例的同時，我們也研究了美國專利訴訟所遇到的相關的一些問題。美國的專利訴訟高達百分之九十多最后的結果是達成庭外和解，沒有多少是讓法官最后開庭判決的。什么原因呢？主要的原因之一就是由美國專利訴訟結果的不可預見性和高昂的訴訟費用造成的。隨著訴訟的進行，很多當事人都選擇了庭外和解，認為這是非常理想的解決方式，同時也避免了因為開庭可能會把他們的一些涉及侵權的秘密更進一步地公開。
在保護專利秘密方面，美國法庭除了不公開審理外，法官還可以下達一些命令，如果當事人使用了當庭得到的這些材料，就要承擔法律責任；同時還規定這些資料律師可以復印，可以帶回去研究，但其所代表公司的法定代表人不能看，當然他們的律師配套制度很嚴也很規范。但是，在最后該案必須開庭判決的時候，所有的證據都要公開，否則就會審不清楚。在這個披露的過程中，也是由外圍一層一層逐步向核心的內容漸次披露，如果在披露外圍材料的時候，就已能和原告的專利對比作出判斷，就沒有必要再繼續披露被告實質核心的內容。這個度要把握好。可以用種種方法去控制、去把握好這個過程、這個度，但不能因此而排除法律規定的當事人倒置的舉證責任。
２商業秘密的舉證責任是否倒置問題
商業秘密包括技術秘密，涉及這類客體的舉證責任是否發生倒置，在司法實務界和學界都有不同的認識和觀點。有的觀點主張在侵犯商業秘密的糾紛案件中，要適用被控未經許可使用商業秘密的一方負倒置的舉證原則，同專利領域的方法專利的舉證責任相同。理由是被告使用商業秘密的事實很難為他人舉證，而被告則很容易對自己使用的商業秘密特別是技術秘密舉證。為了加強對商業秘密的保護，應當舉證責任倒置。
此種主張忽略了專利與商業秘密的重大區別，忽略了舉證責任倒置只能來源于法律的特殊規定。首先，專利的主體只能是一個，必須由有關國家機關授權。而一項商業秘密可以有不同的多個主體，并不需要授權取得。其次，對商業秘密的侵犯不在于是否對商業秘密使用、披漏等行為，而主要是是否以不正當的手段獲取了商業秘密；反向工程取得的商業秘密被認為是合法取得，而在專利來說，制造、使用、銷售、許諾銷售某項專利等的行為都會被認為屬于涉嫌侵犯該項專利權的行為。再次，新產品方法專利的舉證責任倒置為專利法等法律所明文規定，而反不正當競爭法等對商業秘密的舉證責任并沒有相應規定。所以，商業秘密侵權訴訟的舉證責任倒置，并沒有法律依據，并且今后將此種舉證責任進行立法的理由也不充足。
在涉嫌侵犯方法專利權的案件中，對被控侵犯的客體為發明專利的，如果原告舉出基本證據后，被告以其商業秘密和擔心其商業秘密被泄漏為由對抗的，對進行鑒定被告送檢的材料應該進行質證，以保證證據材料和鑒定結果符合證據的“三性”。如果涉及的是實用新型專利，此類專利未經過實質審查，可靠程度較差，因而在商業秘密的披露程度上就應有一定的控制，應該防止二次泄密。
而在涉嫌侵犯商業秘密的案件中，原告是商業秘密的權利人，被告也說自己被控的技術方案或者其他信息屬于商業秘密，在被告是否使用原告的商業秘密上，不能適用舉證責任倒置，而還應當適用“誰主張，誰舉證”的原則，原告的舉證責任就重于被告———不但要證明自己享有權利，還要證明被告通過不正當的手段獲取了或者使用了自己的商業秘密。
３出版者、制作者、發行者、出租者的舉證責任
此處我們從舉證責任的角度，對主體的責任作進一步的分析。
著作權法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。
出版、制作、出租等行為人對自己所經營的業務應當負有不侵犯他人著作權的比一般人更強的注意義務，應當保證經營中所涉及的復制品等的合法授權或者來源合法。如果在經營中出現了侵權行為、侵權復制品，他們應當對其所盡的注意義務如涉及的復制品有合法授權、合法來源等進行舉證，舉證不能的推定未盡到注意義務，雖然原始的侵權復制品并不是最初來源于這些行為人，但他們應當承擔侵權的法律責任。
根據著作權法的這一規定，最高人民法院在著作權法司法解釋第十九條規定，出版者、制作者應當對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任，發行者、出租者應當對其發行或者出租的復制品有合法來源承擔舉證責任。舉證不能的，依據著作權法第四十六條、第四十七條的相應規定承擔法律責任。這一規定對遏制市場中涉及出版、制作等中間環節的盜版等侵犯著作權行為，具有重要意義。
４計算機軟件復制品出版者、制作者的舉證責任
《計算機軟件保護條例》第二十八條規定，軟件復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，或者軟件復制品的發行者、出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。該條規定的法源，來自我國著作權法第五十二條的規定。著作權法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。這條的內容我們在談上個問題時提到過。
這些法律和法規規定內容的實質，都是事先為出版者、制作者、發行者、出租者等設置一定的法律義務。當這些義務未被履行時，這些行為主體就要承擔一定的法律責任。這樣就解決了在司法實踐中長期存在的難題，即當行為人以不知所出版、發行等的作品為侵權品為理由抗辯時舉證責任到底由誰來承擔的問題。按照這些新的法律規定，當行為人所出版、制作的作品為侵權品時，行為人應當證明其出版制作的作品有合法授權或者合法來源，如果證明不能或者不實，就由出版者等行為人承擔法律責任。這些規定無疑對保護著作權人的合法權益具有十分重要的意義。
總之，根據法律和司法解釋的規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據。在案件審判過程中，當事人是否已經盡到了舉證責任，必須由法官根據法律和司法解釋預設的舉證責任規范，結合案件的實際情況作出具體確認。只有對舉證責任是否已經履行作出準確的判斷，才能保證案件事實清楚、適用法律正確。這就需要知識產權法官首先要熟練掌握法律、司法解釋規定的舉證責任規則，然后在吃透案情的基礎上運用這些規則。
在依據法律和有關司法解釋無法確定舉證責任時，可以根據最高人民法院關于證據規定第七條的規定確定舉證責任，即根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力確定舉證責任。對于審理錯綜復雜的知識產權案件，適用證據規定第七條的意義也非常重要。對一些案件中特殊的待證事實，由于法律和司法解釋對舉證責任沒有做具體規定，就應當根據公平原則、誠實信用原則，并考慮當事人舉證能力的因素，綜合確定舉證責任的承擔。

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