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商標的學術概念——傳統的三元結構論

我國學者通常認為,“商標( Trademark或 Brand),俗稱牌子,是生產經營者使用的、用以區分不同商品生產經營者生產的不同商品或所提供的不同服務的一種顯著性標記”,或者“生產經營者在其商品或服務項目上使用的,由文字、圖形或其組合構成的具有顯著特征便于識別商品或服務來源的專用標志”。歐美學者的流行觀點與此非常接近:“商標是指任何能夠將自然人或法人提供的商品或者服務與他人提供的商品或服務相區分的標志或媒介”。綜合上述定義,商標的概念可以歸結如下:商標是生產經營者使用在商品或服務之上,用以區分商品或服務來源的標志。
上述商標概念包括了三個要素,可稱為傳統的三元結構論:首先,商標是種標志;其次,商標是生產經營者使用在商品或服務上的標志;最后,商標是區分商品或服務來源的標志。以下就此三要素分述之。
(一)從外部表現來看,商標是一種標志
“標志”一詞對應的英文為“mark"或者“sig”。關于“ma"的含義,加拿大法官 Maclean J在 Wrights' Popes Lto,v. Broderick Bascom Rope Ltd.案中解釋道,“當代單詞mark’在牛津詞典中的定義是:‘粘貼或者加蓋的區別性符號。’在《維伯斯特新國際詞典》中的定義是:‘粘貼、加蓋或采用的區別性符號或記號’,或者表示生產者、所有者用于品質證明或者區別身份的字符圖案、標簽牌子或印章等’。”依上述解釋,“mak”(標志)系指具有區別或證明作用的符號或記號。顯然標志的范疇要大于商標的范疇,借用數學術語來表述,可以將商標稱為標志的子集。
從實證的角度來看,并非所有的標志都可以作為商標。各國商標法及國際公約對可以充當商標的標志加以了限制,而且,不同立法所做的限定并不完全相同。差異首先表現在充當商標的標志是否必須具有可視性。《 Trips協議》規定,“成員可要求把標記應系視覺可感知作為注冊條件”。該項規定屬于任意性條款,無論成員是否將可視性作為商標注冊的條件均不違反該項規定。我國《商標法》明確要求申請注冊的商標必須是“可視性標志”。美國、加拿大商標法沒有就此問題做明文規定,但在實踐中已承認非可視性標志可以作為商標獲準注冊,包括氣味、聲音等。歐共體國家的情況又有其獨特性,《歐共體商標一號指令》與《歐共體商標條例》并沒有直接將標志的可視性”規定為商標的注冊條件,而是規定申請注冊的標志必須可以用書面形式表達。這樣,聲音商標由于可以通過音符來進行書面表達就符合注冊條件;而氣味商標則不滿足書面表達的要求,實際上不能注冊。概括而言,可視性標志滿足商標注冊的最低條件,在這一點上各國立法及司法實踐都是一致的;非可視性標志能否作為商標注冊,不同國家或地區的答案是不同的。其次,絕大多數國家的立法均以列舉方式規定了可以作為商標的標志種類。例如我國《商標法》就將可以作為商標注冊的標志限定于“文字、圖形、字母數字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合”,這一規定與Tps協議》的規定基本上相吻合,也與多數國家的立法規定相似。可以作為商標注冊的標志種類與標志是否具有可視性存在邏輯上的關聯性。上述可作為商標申請注冊的標志種類所具有的共同的特征就是可視性。但是,不能反過來講,一切可視性標志都可以作為商標獲得保護—爭議主要存在于單一顏色。對于單一顏色能否作為商標注冊,我國立法持否定態度。在美國加拿大及歐共體等國家或地區,單一顏色經使用取得顯著性之后可以獲準商標注冊。

(二)商標是生產經營者使用在商品或服務上的標志
商標在英文中被稱為“ trademark”、“ trade mark"或“ trade-mark",而“made”一詞是指“商品或服務的交易、買賣”。從語源學角度就可以看出,商標與商品或服務之間存在著密切的聯系。這種界定將商標的外延范圍進一步縮小:一個標志即使滿足了上述第一項條件但沒有被生產經營者使用在商品或服務之上,也不成其為商標。
早期的商標僅限于使用在商品之上的標志隨著商貿活動的發展,使用在服務上的標志也逐漸被納入商標保護的范圍。對服務商標的立法規定首現于《巴黎公約》。該公約第1條第2款規定,“工業產權的保護對象是專利、實用新型、商標、服務標記、廠商稱、產地標或原產地名稱以及制止不正當竟爭”。在國家法層面美國1946年《蘭海姆法》是最早對服務商標提供注冊保護的法律。該法第3條(“可取得注冊的服務標志”)規定,“服務商標可以按照普通商標注冊規定注冊,其注冊方式和效力與普通商標相同,注冊后與普通商標一樣受到本法規定的保護”。之后,法國、巴西、墨西哥、丹麥、意大利、英國等國陸續在商標法中規定了對服務商標的保護。由于商品商標與服務商標在注冊條件、法律效力等方面幾乎完全相同,為求條文精練,多數國家將商品商標與服務商標合并規定。例如我國《商標法》第3條規定,“經商標局核準注冊的商標為注冊商標包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標”,緊接著在第4條規定,“本法有關商品商標的規定,適用于服務商標”。因此,下文只在涉及服務商標特殊性的情況下將服務商標加以明述,余者關于商品商標的論述均可適用于服務商標。
(三)從內在規定性的角度講,商標必須具有區分功能
區分功能是指,相關公眾可以根據特定商標而將其標識的商品來源同其他來源加以區分,該功能是商標區別于其他標志的根本屬性。標志可能具有不同的作用只有具備區分商品來源功能的標志才屬于商標。在人類社會發展初期,人們已開始使用標志來傳遞關于物品所有關系的信息。根據考古學發現,最早用于表示對物品享有所有權的標志是牧人在其放養的牛身體上加的烙印。該類標志并不具有區分商品來源的作用因而不成其為商標。

又比如,在火災保險制度創制初期,保險公司用金屬柱子或者其他標志來識別投了火災保險的建筑物以便公司所屬消防隊為建筑物提供消防保護。這樣的標志同樣不屬于商標。只有在社會經濟生活中,相關公眾通過某標志而將其標識的商品同商品的來源發生了聯系,并將該來源與其他來源相互區分該標志才具備了區分功能而成為商標。標志具有區分功能進而成為商標屬于一種事實狀態,該事實與使用人的主觀意圖存在密切的聯系,但并不完全由使用人的主觀狀態所決定—“僅因為銷售者相信一個詞是商標,不足以使其成為真正的商標”。大多數情況下,廠商將某標志作為商標來使用的主觀意圖與該標志具有區分商品來源功能的客觀效果是相統一的。主客觀相互分離的表現有兩種:其一,雖然廠商具有商標使用的意圖,但其標志由于缺乏顯著性而不能被識別為區分來源的指示物,從而造成了主客觀的分離。例如,某飲料廠將英文“cooa”(中文含義為“可可”)使用在飲料包裝上,即使該英文右上角加注了“商標”字樣或TM"標記也不能使其具有區分商品來源的功能,因為“可可”是一種人們熟知的飲料原料,消費者在飲料包裝上看到“ cocoa”或“可可”,通常會認為它是對商品原料的描述,而不會將其與特定的商品來源相聯系。其二,廠商并無將其標志作為商標使用的意圖,但通過消費者的認知該標志在客觀上承擔了區分商品來源的功能,成為事實上的商標。例如,(日本)本田株式會社在汽車、摩托車商品上使用了英文商標“ HONDA",該商標所對應的中文商標是“本田”。但是,中國消費者通常也將“ HONDA"汽車或摩托車稱為“轟達”汽車或摩托車。由于“轟達”在客觀上起到了將本田株式會社生產的汽車或摩托車與其他廠商之同類產品相互區分的作用,即使本田株式會社并沒有將轟達”作為商標使用的意圖,“轟達”事實上也已成為商標。由此可見,在判斷某標志是否具有區分商品來源功能時,應以相關公眾的認知作為標準—“我們傾向于認為,消費者是商標法領域一切問題的量度標準。只有當消費者認為其是商品來源的標志時商標才存在。”
一般理論認為,商標的區分功能包括兩個層次的含義:(1)識別( identify)),即相關公眾可以根據商標來將商品同其來源發生聯系;(2)區別( distinguish),即相關公眾可以根據特定商標而將其標識的商品來源同其他來源加以區別。但是,對區別性的理解不能過于絕對。例如,在他人未經商標權人授權而使用了混淆性商標的情況下,混淆性商標在客觀上能使消費者將商品與來源發生聯系(即具有識別性),但所聯系的來源并非其使用人,而是注冊商標所有人。因此,混淆性商標的區別性并不徹底:它雖將商品來源與除其使用人和注冊商標所有人之外的來源加以區別,但并沒有在其使用人和注冊商標所有人之間進行區別。我國《商標法》第52條第1款規定,“未經商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”屬于侵犯注冊商標專用權的行為。如果機械地認為區別性是指商標能將其使用人同其他所有廠商加以區別,就會得出“侵權人使用的并不是‘商標’”的結論。其他一些國家或地區商標法的侵權條款沒有用商標”一詞來指稱被控侵權標志而是直接用“標記”一詞,從而避免了用語上的困境。我國的立法規定法律實踐及法學研究習慣于使用被控侵權“商標”一語,此語境下對商標區分功能的理解應側重于識別性。

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