不僅實用功能特征可以讓商品具有競爭優勢,美學特征同樣也可以。美國《侵權法重述》(二)指出:“如果消費者很大程度上因為商品所有的審美功能而購買商品,則相應的美學特征就具有功能性,它們具有美學價值,有助于實現商品的目的。”故而,功能性可以表現為美學功能。 為此,我們可以討論一個有趣的案例。搖擺樂大師班尼?古德曼( BennyGoodman)創作完成的“Sing,Sing,Sing( With a Swing)”曾經風靡美國,家喻戶曉。一家世界頂級的高爾夫器械制造商,在電視廣告中使用了“ Swing,Swing, Swing”的廣告詞,配合廣告人物的揮桿動作,播放類似“Sing,Sing,sing( With a Swing)”"的背景旋律。版權持有人百代公司提起訴訟,主張“Sing,Sing,Sing( With a Swing)”樂曲本身就構成自身的“商標”,應該享受《蘭漢姆法案》的保護。 美國聯邦第二巡回上訴法院審理后指出,商標制度的目的是防止消費者混淆,商標保護的對象是識別商品來源的符號、圖形等元素,它們在消費者和經營者之間建立起聯系,維護經營者的商譽。但是,商標法不保護原創藝術表達的作品內容。如果說音樂作品本身構成商標,無異于承認“產品本身”可以受到商標保護。 究其根源,把音樂作品作為識別其自身的標識加以商標保護,違反“非功能性原則”。誠然,音樂作品家喻戶曉,聽之則聯想到特定的藝術家,經過使用似乎可取得商標法意義上的顯著特征。然而,給予其商標保護,本質上是對其審美價值給予保護,只會不適當地擴大其著作權保護范圍,延長其著作權保護期限。只有被訴作品與版權作品構成實質性相似(同時同地比較)時,方才侵犯著作權;但只要嫌疑標志與注冊商標相互混淆(異時異地比較)的,則就可構成侵犯注冊商標的專用權。商標侵權判斷本質上是比較嫌疑標志與相關消費者對注冊商標的記憶印象,以混淆為標準,故保護范圍遠比著作權寬。此外,音樂作品的著作權保護有期限性,而商標權保護或反不正當競爭保護沒有確切的保護期限。顯然,出于公共政策的考慮,法院不愿意通過商標保護不適當地擴大和延長作品的著作權保護。
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