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在馳名商標的認定過程中,很多人都忽略了商標自身的顯著性在判定馳名中的重要地位,完全以商標的商業力量作為判斷馳名的標準,而將選擇怎樣的商標放到了一邊。小編認為,商標顯著性是商標的本質特征,馳名商標不僅具有顯著性,而且應當具有相當強的顯著性。因而在認定馳名商標的過程中應當對商標的固有顯著性或獲得顯著性的程度進行認定。

在這一點上,我國的商標立法明顯要快于商標理論。2003年出臺的《馳名商標認定和保護規定》在第11條中規定:“商標局、商標評審委員會以及地方工商行政管理部門在保護馳名商標時,應當考慮該商標的顯著性和馳名程度。”對于“商標的顯著性”有學者認為:“馳名商標的顯著性與申請注冊的商標的顯著性也是有區別的。普通商標的顯著性主要源自設計,馳名商標的顯著性則不僅來自其設計本身,更多的卻是產生于其在市場中的使用,亦即來自該商標所代表的商品或服務的功能、質量、宣傳、市場占有率、在相關公眾中的聲譽、知名度等。雖然馳名商標比普通商標具有更強的顯著性,但不同馳名商標的顯著性在設計上和使用上也是不同的,因此馳名商標雖然都受到法律較普通商標更強和更寬的保護,但所受保護的強度和寬度會因顯著性(相對顯著性或絕對顯著)的程度不同而有所不同。”
小編認為,對馳名商標的認定是一個事實判斷問題,一個商標不可能因為判斷而變得馳名,正如同不能因為注冊而獲得商標顯著性一樣。商標顯著性是商標的本質屬性,不僅普通的注冊商標具有商標顯著性,而且馳名商標也應當具有顯著性。顯著性的強弱應當成為認定馳名商標的重要考慮因素,美國《蘭漢姆法案》在認定馳名商標時,對商標顯著性進行考察的規定,無疑是值得我們借鑒的。

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商標顯著性與馳名商標認定的考慮要素