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國際條約和各國立法對馳名商標判斷的規定

“馳名商標不僅發揮商標識別出處的基本功能,而且在吸引注意力、表彰顧客身份方面具有普通商標所不具備的作用。”馳名商標是典型的強商標,各國法律對馳名商標的保護范圍早已超越了相同或相似的商品種類的界限因而商品、服務經營者對之趨之若鶩,但問題是如何判斷馳名商標,或者說具備了怎樣的條件才能成為馳名商標。
《保護工業產權巴黎聯盟和世界知識產權組織關于馳名商標保護規定的聯合建議》(以下簡稱《聯合建議》)第2條對于馳名商標的認定規定了可供考慮的六個方面因素:(1)該商標在相關公眾中的了解或認知程度;(2)該商標使用的持續時間、程度和地理范圍;(3)該商標任何宣傳的持續時間、程度和地理范圍,包括在交易會或展覽會上對使用該商標的商品或服務所做的廣告、宣傳和展示;(4)能反映該商標使用或被認知程度的任何注冊或任何注冊申請的持續時間和地理范圍;(5)該商標成功實施商標權的記錄,尤其是為主管機關認定馳名的程度;(6)該商標的相關價值。
世界知識產權組織國際局還對《聯合建議》進行了解釋,形成了《關于馳名商標保護規定的注釋》(以下簡稱《注釋》),該《注釋》認為,對于第一個要素中相關公眾對于商標的了解或認知程度,可通過消費者調查和民意測試來確定對于第二個要素,該商標的任何使用的持續時間、程度和地理范圍,是與確定該商標是否在相關公眾中馳名程度相關的因素。對于第三個要素,雖然完全可認為宣傳商標即構成商標使用,但該條仍被列為認定一商標是否馳名的標準因素之一。這主要是為了避免關于宣傳商標是否可以被認為是商標使用的任何爭論。隨著市場上越來越多的相互競爭的商品或服務的出現,公眾對具體商標尤其是對于新的商品或服務的商標的了解,可能主要來自于對該商標的宣傳。例如,通過印刷或電子媒體(包括因特網)做廣告即是一種宣傳形式。另一個宣傳的例子是,在交易會或展覽會上展示商品或服務。由于參觀展覽的人可能來自不同的國家,因此第三條標準信息所稱的“宣傳”不限于國際交易會或展覽會。

1995年制定的《美國商標淡化法》(又被簡稱為FTDA)對《蘭漢姆法案》進行了修改,在《蘭漢姆法案》第1125條中增加一款,專門對馳名商標的認定因素進行規定。立法者認為商標是否馳名,法院可以考慮如下因素,但不局限于此:(a)商標固有顯著性或獲得顯著的強弱程度;(b)商標用于商品或服務上的持續時間及范圍;(c)商標廣告與宣傳的持續時間與范圍;(d商標用于商業上的地理范圍;(e)使用商標的商品或服務上的交易渠道;(f)著名商標在貿易區域內及交易渠道中被認知的程度;(g)第三人使用相同或近似商標的性質與范圍;(h)是否為聯邦注冊商標。在《美國商標淡化法》對馳名商標的認定因素的規定中,最有特色的是有關對商標顯著性的規定。商標顯著性是獲得商標專用權的前提條件,法律對馳名商標的保護是以它具有顯著性為前提的。

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