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第九巡回法院在判斷混淆可能性的 Sleekcraft規則的基礎上,提出了判斷網絡初始興趣混淆的因素:商標的相似性、商品或服務的相關性以及當事人同時使用網絡作為銷售渠道。因為當事人雙方所使用的標識相似,且都在網絡上作商業性使用,法院主要分析了當事人是否提供了競爭性產品或服務。法院認為,被告使用 NISSAN商標作為域名引起消費者注意力的最初轉移,只有網站提供或通過該網站提供的產品具有相似性而導致該結果時,才具有可訴性。被告使用原告的商標作為域名導致具有可訴性的損害,是因為那些試圖尋找原告網站以了解汽車相關產品的消費者,可能會因此而瀏覽與被告相競爭的網站。雖然被告自己并沒有提供競爭性產品,但他擅自使用原告商標作為其域名的行為,使得被告的競爭者可以通過被告的網站向原告的潛在顧客展示其產品。
如果被鏈接的網站與原告不構成競爭關系,即使是鏈接到一些對原告發表不利言論的網站,也不應當認定初始興趣混淆,因為這些鏈接不是一種純粹的指示來源之標識,它是網絡用戶到達對原告發表批評性意見之網站的重要渠道,禁止這種鏈接將違反第一修正案,“禁止被告向其他對原告發表不利言論的網站設置鏈接,已經超出了作為指示商品來源的商標所具有的控制范圍。這種禁令不是禁止使用nis-san.com網站,而是禁止在nissan.com網站上的特定內容。因此,它控制的不再是商品來源的標識符號,而是交流的信息。這當然不能被第一修正案所允許”。法院還對那些向商業交易的網站設置的鏈接,從言論自由的角度作了分析,認為這些鏈接不能獲得言論自由的保護,因為第一修正案并不保護商業性言論。

在該案中,法院也明確指出,并不是所有網絡上分流消費者的行為都具有可訴性,在許多不同的當事人都有權注冊一個含有相同或近似商標作為網站的域名時,情形更是如此。例如,蘋果牌電腦公司顯然無權禁止一個種植蘋果的果農以apples為網站域名銷售蘋果,即便網民可能會誤入apples.com網站以購買蘋果牌電腦,但這種導致消費者分流的行為不會對用戶最終購買蘋果牌電腦產生影響。因此,法院認為將商標作為商業性網站域名的行為,如果該網站不是與商標權人相競爭,也沒有向那些與商標權人相競爭的人提供鏈接,將不會導致商標權人的商業機會流失,不應當認定為商標侵權。第九巡回法院對NISSAN案的判決表明,判斷擅自使用他人商標作為商業性網站域名的行為是否造成具有可訴性的損害,可以通過傳統的混淆可能性認定標準進行分析。

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商標初始興趣混淆在域名糾紛案中的運用（2）