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商標顯著性的一般判斷方法（2）

在分析商標事實上的顯著性時,需要分析該標識使用在申請注冊的商品或服務上時的可能表現,并推測由申請注冊的商品或服務之普通消費者構成的相關公眾對該標識的可能解釋商標申請人為了避免商標注冊申請被認為缺乏顯著特征而駁回,必須證明該標識將被相關公眾視為表明商品或服務出自同一來源的標記,換句話來說,該標記應當作為商業來源的標記。
對于臆造商標和任意商標,如“ EXXON”(埃克森)(指定用于石油)和“ APPLE"(蘋果)(指定用于衣服)來說,它們與被使用的商品或服務沒有任何關系,因此將被認為是標明商品或服務來源的符號。但是對于商品的顏色、形狀或者廣告語等標識它們可能被消費者視為產品的一部分或者規勸眾人該如何做的短語、標語,很難被普通消費者視為“可值得信賴的商品來源指示”。
為了避免被視為商品或服務的描述性詞匯,申請者需要正明它沒有被用于描述商品或服務特征,而且將來也不可能作這種用途使用。正因為如此,臆造商標和任意商標最有希望獲注冊,因為其他經營者不太可能用它們來描述商品或服務的特征,而消費者也將會視它們為商品或服務來源的指示。與此相反,那些描述性詞匯因為其他經營者可能將它們作為商品或服務特征的描述,而消費者也不會將它們視為可以值得信賴的商品或服務來源的指示,因此獲準注冊的可能性就比較小。另外,還有大量的商標介于臆造商標、任意商標與描述性商標之間,它們并不是完全描述商品或服務的特征,而是暗示了產品的部分屬性,這些商標可以歸類為暗示商標。對于暗示商標是否可以獲準注冊,也同樣需要從普通消費者的角度來解讀該標識。
普通消費者是商標法的核心概念之一,在確定商標是否具有顯著特征時,起著決定性的作用。在評定一個商標是否具有顯著特征時,一個重要的原則是需要強調商標包括音、形、義在內的整體效果,首先考慮該商標意欲注冊的商品或服務,其次考慮由該產品或服務的普通消費者構成的相關公眾對該標識的感受,這里所謂的普通消費者被假定為掌握了合理的相關信息、具有正常的理解力并且做事合理地謹慎小心的人。

如果在該商品的銷售過程中,讀音占據重要的地位,如電話購物等那么對一些不具有顯著特征的標識僅僅進行視覺上的替換,如拼寫錯誤,不能認定為具有顯著特征。歐盟法院在 Campina案中認為,存認定描述性文字商標的變體是否應根據《歐共體商標指令》第3條第1款(c)項而駁回注冊時,必須考慮該改變后的文字在讀音和字形上產生的整體影響。如果申請注冊的標識中包含了一些缺乏顯著特征的部分或者描述性的詞匯等,并不等于該標識就缺乏顯著特征,因為普通消費者往往不會仔細分析商標的各個細節,而會忽略那些次要部分。消費者對商標的注意力水平很可能隨商品或服務種類不同而變化,一般來說越昂貴的物品,消費者的注意力越高,價值越低的商品,消費者的注意力越不集中。消費者對特定事物的看法還存在一個習慣問題,對于商品的形狀或顏色等非傳統商標,消費者一般都不將它們作為商標看待,而是將它們作為商品的一部分或者商品的包裝。
當然,普通消費者本身就不是客觀存在物,而是法律上擬制的人,他會隨著客觀環境的變化而發生改變普通消費者的擬制反映了法律盡可能遵照現實的訴求,也體現了商標法應當以普通消費者為立法本位,而不是以商標權人為出發點。
這里需要強調的是,特定標識是否具有顯著特征,必須以申請商標注冊時為判斷的時間基點,分析它對特定的產品或服務來說是否具有顯著特征。正如談論商標不能將商標標識隔離于所使用的商品或服務一樣,特定標識是否具有顯著特征,也離不開所使用的商品或服務。例如“蘋果”對電腦來說具有顯著特征,但對于水果來說,就不具有顯著特征。在商標注冊審查過程中,特定的標識往往被指定使用于多種商品或服務,對待定商品而言缺乏顯著特征并不影響對其他產品具有顯著特征因此,只能駁回缺乏顯著特征的商標注冊申請。另外,商標顯著特征既可以是固有的,如臆造商標、任意商標和暗示商標也可以通過商標申請人的使用行為,讓普通消費者認識到該標識具有指示商品來源并區別不同經營者的作用,培育出該標識的顯著特征。

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