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注冊商標專用權的修改評析

注冊商標專用權的修改評析
1.注冊商標所有人所享有的權利
現行商標法第七章的標題為“商標專用權的保護”，修改稿第二稿第七章將標題變更為“商標權的保護”，修改稿第二稿第八十一條保留了現行商標法第五十一條對注冊商標專用權范圍界定的規定，注冊商標所有人享有注冊商標專用權，“以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”，但仍可以享有專用權之外的權利。
TRIPS協定第十六條第一款規定授予注冊商標所有人的專用權只是TRIPS協定最低標準義務，允許成員給予注冊商標所有人專用權之外的其他權利。因此，修改稿在表述上的修改，使得注冊商標所有人可享受更多的權利，符合TRIPS協定的法理要求。
2.侵犯商標專用權的商標侵權種類
修改稿第二稿第八十二條規定了侵犯注冊商標專用權的行為，相比于現行商標法第五十二條的規定，增加了一些新的商標侵權表現形式，包括:
“(五)故意為侵犯他人商標權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱瞞、生產工具、生產技術或者經營場所等便利條件的;(六)將于他人注冊商標相同或相似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用;(七)或者以其他方式突出其標識作用的使用，可以使其相關公眾產生誤認的，無正當理由使用與他人在先馳名的注冊商標或其主要部分相同或者近似的標志，可能不正當利用或者損害馳名商標顯著性或者聲譽的;(八)將于他人注冊商標相同或者相似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品宣傳或者商品交易的，可能使相關公眾產生誤認的;(九)給他人的商標權造成其他損害的”。
這些補充規定涉及商標注冊專用權之外注冊商標所有人享有的權利，盡管超出TRIPS協定最低義務要求，但從現實看，這些權利規定有利于執法與司法機關判定侵權行為性質，制止各類商標侵權行為，保護注冊商標所有權人的正當利益，也體現了商標權保護的立法宗旨。

3.混淆的認定
修改稿第二稿第八十三條規定:
“商標相同，是指兩商標在視覺上相同或者基本無差別，使用者同一種或者類似商品或者服務上易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認。
商標近似，是指兩商標文字的圖形、讀音、含義或者圖形的構圖、著色、外觀近似、或者文字和圖形組合后的整體排列方式和外觀近似，或者其三圍標志的行政和外觀近似，或者其顏色或者驗收組和近似，使用在同一種或者類似商品或者服務上易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認”。
修改稿中本條歸納了2002年最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件有關問題的司法解釋的內容。根據這一規定，中國在類似商品上使用與注冊商標近似的商標方面降低了對注冊商標所有人保護的水平，但符合TRIPS協定最低標準義務。由于商標相同、商標近似、商品或者服務近似等問題，是判斷商標權利范圍，判斷他人擅自使用行為是否構成侵犯商標注冊權的基礎，因此，將上述問題的基本原則在商標法律中予以規定，有利于規范行政機關的執法行為，防止對商標相似侵權等行為解釋的任意性，（吳漢東.中國知識產權制度評價與立法建議［M］，北京:知識產權出版社，2008:209.）對防止權利被濫用，保護相關權利人利益都具有重要的現實意義。
但是值得注意的是，此判斷標準是依據中國現行商標法中的商標注冊類型，而修改稿擴展了新型的商標注冊類型，對非視覺可感知商標的相同或近似判斷，更為困難。正因為如此，本文除一方面建議對擴大注冊商標類型持謹慎態度外，另一方面，在商標專用權混淆認定方面也建議應當根據可能出現的新商標類型予以全面考慮。

4.注冊商標專用權的限制
(1)在先商標的繼續使用
修改稿第二稿第八十四條規定“在注冊商標的申請日之前，已知該商標注冊核定使用的商品或服務，或者類似商品或服務上善意連續的使用與注冊商標相同或者近似的商標的，該商標使用人有權繼續在原商品或者服務上使用該商標。但注冊商標所有人可以要求商標使用人附加適當區別標志”。
TRIPS協定第十七條允許成員對商標所授予的權利設置有限的例外，只要此類例外考慮了商標所有人和第三方的合法利益。修改稿的此項條款是將商標法實施條例第五十四條的特殊規定上升為法律，注冊商標專用權因存在先善意連續使用相同或相似商標而受到限制，此種限制為合理限制，符合TRIPS協定第十七條的義務要求。
(2)正當使用
修改稿第二稿第八十五條規定:
“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。為發揮商品或包裝的功能所必須的立體形狀，立體商標權人無權禁止他人正當使用”。
如前所述，TRIPS協定第十七條允許成員對商標所授予的權利設置有限的例外，包括合理使用，只要此類例外考慮了商標所有人和第三方的合法利益。修改稿第二稿第八十五條第一款是將商標法實施條例第四十九條上升為法律，強調了對社會共有領域內的標志的合法使用人的權益，也符合TRIPS協定第十七條特別列舉的合理限制規定。第八十五條第二款規定的目的是對具有功能性立體商標人的專用權進行限制，防止因對立體外形功能而產生壟斷的競爭優勢。這一規定也與修改稿第二十八條禁止功能性立體商標注冊的規定相配合。第二十八條規定功能性立體商標無法獲得注冊，而對未注冊的立體商標，商標權人無權禁止他人使用。

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