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知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定商標與在先權(quán)利沖突

商標法第九條要求申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突，第三十一條再次規(guī)定申請注冊商標不得損害他人的在先權(quán)利，第四十一條第二款還規(guī)定了違反第三十一條的法律后果是可以請求撤銷相關注冊商標，這表明商標法對在先權(quán)利保護的重視。在先權(quán)利可以成為商標注冊的阻卻事由和撤銷注冊事由，這意味著和在先權(quán)利標識相同或者近似的標識無法獲得效力將及于全國的商標注冊，或者效力已經(jīng)及于全國的注冊商標可以被撤銷。
TRIPS協(xié)定文本未明確表明允許以在先權(quán)保護為理由拒絕商標注冊，關于在先權(quán)的范圍、享有在先權(quán)的條件、在先權(quán)的法律效力等問題應由各個成員國自行認定。TRIPS協(xié)定第十六條第一款中雖規(guī)定注冊商標專有權(quán)不得損害任何已有的在先權(quán)，嚴格的說，該規(guī)定針對的只是商標注冊專有權(quán)的行使限制，而不針對商標注冊的限制。我國立法者似乎誤解了TRIPS協(xié)議第十六條第一款的立法指向。（有學者認為我國立法者的這種誤解從根本上顛倒了商標權(quán)和其他權(quán)利的關系。參見李楊.商標法中在先權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)法解釋［J］.法律科學，2006，(5):43）但是基于巴黎公約第六條之五B. 1包含了在先權(quán)利保護的規(guī)定，中國可以在先權(quán)利保護理由，拒絕承擔“同樣”注冊的義務。商標法中有關在先權(quán)保護的規(guī)定并不抵觸TRIPS協(xié)定。
商標法第九條和第三十一條籠統(tǒng)地規(guī)定了申請商標注冊不得損害他人在先權(quán)利，學界和司法實務界對此規(guī)定存在較多爭議。從在先權(quán)利的認定范圍上，學界與司法部分都認為應包括在先著作權(quán)、外觀設計專利權(quán)、公民肖像權(quán)或者姓名權(quán)、商號權(quán)、在先商標權(quán)、馳名商標、有一定影響的未注冊商標、地理標志等。（代表性觀點可參見吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究［M］.中國人民大學出版社，2005:557～ 559.黃暉.商標法［M］.北京:法律出版社，1999:81 ～ 87。此外，最高人民法院2001年6月發(fā)布的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十六條規(guī)定，《專利法》第二十三條所稱的在先取得的合法權(quán)利包括:商標權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、肖像權(quán)、知名商品特有包裝或者裝潢使用權(quán)等。）司法實踐中也對各種在先權(quán)利作出了認定并給予保護，如早在1997年北京市第一中級人民法院審理的《武松打虎圖》著作權(quán)人與景陽崗廠侵權(quán)糾紛案二審案件中，法院就支持了商標評審委員會以未經(jīng)著作權(quán)人許可，侵犯他人在先的合法權(quán)利為由，撤銷了被告注冊的商標的行為。

該案認定著作權(quán)構(gòu)成撤銷商標注冊的在先權(quán)利理由。（馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)法［M］.北京:中國政法大學出版社，2008:300.）在寧波大光明眼睛有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會、浙江大光明眼鏡有限公司商標行政糾紛案（該案相關判決文書可見于:曹中強.中國商標報告(總第8卷)［M］.北京:中信出版社，2008:120 ～ 143）中，法院也對商號權(quán)利作為在先權(quán)利應受到保護給予了確認。根據(jù)《商標審理標準》（參見國家工商行政管理總局商標局與國家工商行政管理總局商標評審委員會2005年12月31日公布的《商標審查及審理標準》。），現(xiàn)有的在先權(quán)利應理解為在系爭商標申請注冊日之前已經(jīng)取得的除商標權(quán)以外的其他權(quán)利（商標法第三十一條的規(guī)定表明申請注冊的商標應當具有在先性。就保護在先權(quán)利而言，注冊商標的在先性包括兩個方面:其一是指申請注冊的商標不得與他人在先申請或者注冊的商標相沖突:其二是指不得與他人在先取得的其他合法權(quán)利相沖突。
由于我國商標法中已經(jīng)在其他條款對于在先商標權(quán)利保護問題已經(jīng)做了相應的規(guī)定.所以本條規(guī)定的在先權(quán)利是指在系爭商標申請注冊日之前已經(jīng)取得的.除商標權(quán)以外的其他權(quán)利。），包括商號權(quán)、著作權(quán)、外觀設計專利權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等。但是也有學者主張在先權(quán)只應為在知識產(chǎn)權(quán)特別法中保護狀態(tài)不明確，處于模糊狀態(tài)的那些知識權(quán)利。（根據(jù)該學者觀點，在先權(quán)應當排除特別法所明確規(guī)定的權(quán)利，即專利權(quán)、著作權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、先商標權(quán)、馳名商標、知名的未注冊商標、地理標志成為在先權(quán)利的可能性。可能成為在先權(quán)利對象的，主要是指在先的商號權(quán)、在先使用的作品人物形象或者片斷或者某些標題;在先使用的未注冊商標(知名的未注冊商標除外);在先使用的雅號、藝名、筆名或者名稱的略稱;在先使用的商品特有名稱包裝和裝潢、在先使用的域名，等等。參見李楊.商標法中在先權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)法解釋［J］.法律科學，2006，(5):43 ～ 46）
但是在先權(quán)利保護只是商標注冊制度的例外情況，為了防止濫用在先權(quán)利，破壞商標注冊制度的法理基礎，對在先權(quán)利的保護需要適用一定的限制條件。商標法第九條規(guī)定不得與“他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”表明在先取得的必須是合法權(quán)利，這意味著在先取得的權(quán)利本身必須合法，法律的強制性規(guī)定，同時在先取得的合法權(quán)利必須正確行使，不得濫用以損害注冊商標權(quán)人的合法權(quán)利。（李楊.商標法中在先權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)法解釋［J］.法律科學，2006，(5):46）

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