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關于商標商業外觀的淡化保護（1）

在美國，商業外觀（tradedress）的保護主要基于普通法的淵源。商業外觀的保護是司法的創造，而不是成文法的貢獻。與“商標”、“服務商標”不同，商業外觀以及產品形狀在Lanham法案中都沒有定義。但在普通法發展過程中，商品的包裝，后來也包括商品形狀和商品外觀設計，只要具備了顯著性，都逐漸被認為可以等同于普通的商標一樣進行保護。
然而，與普通商標不同，美國司法實踐中對于商業外觀的保護中所謂“第二含義”的理解，曾經有過反復。至少在１９９２年之前，美國在司法實踐中普遍認為，商業外觀保護的前提是該商業外觀具有第二含義，而且多需證明。但美國最高法院在１９９２年的TwoPesos案中指出，具有固有顯著性的商業外觀無需證明其第二含義而當然應該受到商標法的保護。在該案中，陪審團認為涉案的帶有墨西哥風格的餐館的形象與裝飾具有固有顯著性，因而其第二含義無需再證明。這似乎表明商業外觀與普通商標相比沒有什么特別的不同，有些具有固有顯著性，有些則沒有。但是，在２０００年的沃爾瑪案中，最高法院指出，有關產品設計的商業外觀不可能具有固有顯著性，因而必須證明其具有第二含義。最高法院還指出，沃爾瑪案與TwoPesos案不同，因為TwoPesos案中的關于餐館形象與裝飾是類似于產品包裝或者沒有定義的第三類的商業外觀。而產品設計以及產品形狀的商業外觀不同，其初始功能不可能是指示來源。在產品設計或者產品形狀同時也申請了專利保護的情況下，這一類的商業外觀能否受到商標淡化的保護就更令人疑惑。

例如，在１９９３年紐約州的Escada案中，原告設計、生產銷售女士服裝及相關產品，包括在“Escada”和“EscadaMargarethaLey”商標下的女士香水。香水中央是一個玻璃水晶材料的，心形的小瓶，原告的Escada設計得到了商標注冊許可。
被告設計、批發、銷售女士服裝以及衛浴產品，包括與原告直接競爭的香水產品。被告引進了一個“Rapture”的生產線，出售各種心形的玻璃瓶。原告認為被告的玻璃瓶設計抄襲原告的設計，容易導致消費者混淆，也淡化了原告的商標，于是起訴。該案獨特之處在于原告與被告的設計都申請了外觀設計專利保護，至少原告的一個申請和被告的三個申請已經被美國專利商標局受理。
原告的訴求是基于紐約州的商標淡化條款。法庭認為，在紐約州法下，頒發禁令的前提是：在先商標或者具有顯著性或者具有第二含義（就是具有固有顯著性或者具有獲得顯著性）；有淡化的可能性；被告具有不當獲利的惡意。
法庭注意到，紐約州的法庭對于類似的產品外觀可否適用淡化條款頗有爭議。在先案例有一些認為該條中沒有包括對于商業外觀的保護，而有個別案例認為至少保護了包裝裝潢。此外，法庭也注意到，一些案例認為淡化條款不能適用在直接競爭的產品上，就和本案一樣。
被告認為由于瓶子外觀受到專利法的保護，聯邦專利法應排除州淡化法的適用。法庭援引最高法院在BonitoBoats案中的裁判：“當州知識產權規定與國會在專利法里劃定的平衡沖突時，州法必須讓位”。可能受到專利保護的外觀，州法為防止消費者混淆的保護采取的一些立法，法庭并不禁止。但是紐約州的淡化法如果適用到可能受專利保護的外觀設計上，可能就超越了BonitoBoats案允許的界限。原告在此尋求的是防止外觀被抄襲，在專利法之外，這樣的一種淡化條款的適用并不受特別的限制，而且在適用的過程中，并不受保護期限的時限限制。但是當該外觀具有專利的可能時，淡化保護必須讓位于統一的專利法中的國家利益。

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