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不同學者對商標的不同定義

張序九教授主編的《商標法教程》第1版將商標定義為：商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者為了使自己銷售的商品，在市場上同其他商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者的商品相區(qū)別而使用的一種標記。在第3版中則將定義修改為：商標是指商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者為使自己的商品，在市場上同其他商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者的商品相區(qū)別，而使用于商品或其包裝上的，由文字、圖形或文字、圖形的組合所構(gòu)成的一種標記。這兩個定義所依據(jù)的實證法條款是相同的，分別都是1982年與1993年《商標法》第7條，定義差異點在于后者采取的限定要素明顯限縮了商標標記，是對我國實證法的回應(yīng)。

由鄭成思教授主編的高等學校法學試用教材《知識產(chǎn)權(quán)法教程》將商標定義為：由文字、圖形或其組合等構(gòu)成，使用于商品，用以區(qū)別不同商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者所生產(chǎn)或者經(jīng)營的同一和類似商品的顯著標記。鄭成思教授在《知識產(chǎn)權(quán)論》中沒有給商標概括精煉的定義，而是對商標進行了描述：商標是為買主能夠識別商品或者服務(wù)而使用，一般只要求具備“識別性”。一般來說，正面規(guī)定商標的都很簡單，比如“文字、圖形、或文字與圖形的組合”等，一般商標中包括可憑視覺分辨的文字、圖形商標及不可憑視覺分辨的音響或氣味，前者是傳統(tǒng)的商標，后者是近年才出現(xiàn)的，它以發(fā)出某種特殊聲音或放出某種特異香味來標示某種商品或者服務(wù)。不過，不能憑視覺辨認的商標，也就不能通過注冊的程序得到保護，只能靠法院在司法實踐中對它的專用權(quán)給以保護。在鄭成思教授起草的《中國民法典知識產(chǎn)權(quán)篇框架》中將商標定義為：任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品和/或服務(wù)與他人的商品和/或服務(wù)區(qū)別開的可視性標志，尤其是文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合。按照鄭成思教授的觀點，在國外，無論是具有視覺可感知性的商標還是新型商標都可獲得專有權(quán)保護，但是其他形式的可感知商標存在注冊上的困難，與我國只注重商標注冊并只賦予注冊商標專用權(quán)的立法政策是不同的。非視覺可感知性商標不能顯示商標注冊的導(dǎo)向也不能明確地公示商標形式，或許個中矛盾正是構(gòu)成這類商標要素被排除的原因之一。

吳漢東教授主編的知識產(chǎn)權(quán)法教材關(guān)于商標的定義有五種存在細微差別的表述：一是商標是指商品或者服務(wù)的生產(chǎn)經(jīng)營者在其商品或者服務(wù)上使用的，由文字、圖形、顏色、三維標志或其組合構(gòu)成的，具有顯著特征、便于識別商品或者服務(wù)來源的標記。二是商標是生產(chǎn)經(jīng)營者在其商品或者服務(wù)上使用的，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合構(gòu)成的，具有顯著特征、便于識別商品或者服務(wù)來源的標記。三是商標是一種商業(yè)標志，用以將不同的經(jīng)營者所提供的商品或者服務(wù)區(qū)別開來。商標一般由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色或者其組合構(gòu)成，附著于商品、商品包裝、服務(wù)設(shè)施或者相關(guān)的廣告宣傳品上，目的是幫助消費者將一定的商品或者服務(wù)項目與其經(jīng)營者聯(lián)系起來，并且與其他經(jīng)營者的同類商品或者服務(wù)項目相區(qū)別。四是商標是指能夠?qū)⒉煌慕?jīng)營者所提供的商品或者服務(wù)區(qū)別開來，并可為視覺感知的標記。商標一般由文字、圖形或者其組合圖案構(gòu)成，附著在商品、商品包裝、服務(wù)設(shè)施或者相關(guān)的廣告宣傳品上，顯著而醒目，有助于消費者將一定的商品或者服務(wù)項目與經(jīng)營者聯(lián)系起來，使其與其他經(jīng)營者的同類商品或者服務(wù)項目相區(qū)別，便于認牌購物，也便于經(jīng)營者展開正當競爭。五是商標是生產(chǎn)經(jīng)營者在其商品或者服務(wù)項目上使用的，由文字、圖形或其組合構(gòu)成的，具有顯著特征、便于識別商品或者服務(wù)來源的專用標記。商標有廣義與狹義之分，廣義的商標包括商品商標與服務(wù)商標，狹義的商標僅指商品或者服務(wù)商標。
在《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》中從商標的法律屬性出發(fā)，將之定義為：商品生產(chǎn)者與經(jīng)營者或服務(wù)的提供者在其商品或者服務(wù)上所使用的，能夠?qū)⑵渖唐坊蛘叻?wù)與其他的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者或服務(wù)提供者的商品或者服務(wù)區(qū)別開來的標志。這些定義都強調(diào)了商標的區(qū)分功能，其差別在于：一是商標內(nèi)涵的限定不同，有些定義將商標限定為視覺可識別性，有些定義將商標廣泛地認定為一種商業(yè)標志。二是關(guān)于商標構(gòu)成要素的列舉不同，比如單一顏色是否可以單獨構(gòu)成商標，在不同的定義中就能得出不同的結(jié)論。

由劉春田教授主編的《知識產(chǎn)權(quán)法教程》將商標定義為：生產(chǎn)經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品或者服務(wù)上采用的，區(qū)別商品或者服務(wù)來源的，由文字、圖形或者其組合構(gòu)成的，具有顯著性特征的標志。在其主編的《知識產(chǎn)權(quán)法》中，則將商標定義為：商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者服務(wù)的提供者為了標明自己、區(qū)別他人在自己的商品或者服務(wù)上使用的可視性標志，即由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合所構(gòu)成的標志。經(jīng)與《商標法》對比，這種對商標的一致認識是建立在實證法基礎(chǔ)上的。

在馮曉青教授主編的中國政法大學精品系列教材之一《知識產(chǎn)權(quán)法》中，將商標定義為：能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蚱渌M織的商品或者服務(wù)與他人的商品或者服務(wù)區(qū)別開的，以文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合構(gòu)成的可視性標志；并指出與《法國工業(yè)、商業(yè)和服務(wù)業(yè)商標法》、《日本商標法》、TRIPs協(xié)定等的定義的共同性是都表明了商標的本質(zhì)特征———商標是一種標志，是區(qū)分不同生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)的一種標志。在武漢大學出版社出版的《知識產(chǎn)權(quán)法》中，商標則為商品或者服務(wù)的生產(chǎn)經(jīng)營者在其商品或者服務(wù)上使用的，由文字、圖形、顏色、三維標志或其組合構(gòu)成的，具有顯著性、便于識別商品或者服務(wù)來源的標記。兩種定義的差別在于列舉的商標構(gòu)成要素的類型不一致。

陶鑫良教授主編的《知識產(chǎn)權(quán)教程》將商標定義為：生產(chǎn)經(jīng)營者為了使自己的商品或者服務(wù)與市場上其他商品或者服務(wù)相區(qū)別，在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或經(jīng)銷的商品或者服務(wù)上采用的具有顯著特征的標志。曲三強教授主編的《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法》將商標定義為：任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品和服務(wù)與他人的商品或者服務(wù)區(qū)別開的識別性標志。這兩個定義采取概括式，從理論上揭示了商標的內(nèi)涵，對商標構(gòu)成要素的把握則由實證法來具體顯示。

郭禾教授主編的《商標法教程》中采取從共性到個性的定義方式，逐層透析商標與原產(chǎn)地名稱、廠商名稱、商品或者服務(wù)通用名稱的不同后指出：商標是商品生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者在商品或者服務(wù)營銷中為使其自己生產(chǎn)或者提供的商品或者服務(wù)有別于其他人生產(chǎn)或者提供的同一種或類似商品或者服務(wù)而使用的專用標記。而且，在定義后對馳名商標的定位、商標發(fā)揮相同的生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者區(qū)別自己所生產(chǎn)的不同商品或者服務(wù)的作用作出了特別說明。這一認識視角頗有創(chuàng)意，更能深刻地揭示商標區(qū)分功能的真正價值。
我國臺灣地區(qū)的學者很少直接以定義方式闡明商標，而是更直接地說明商標圖樣。這與一直以來“商標為實體法上的用語，商標圖樣則比較傾向申請商標注冊程序事項的用語”的觀念相聯(lián)系。在最近的“修法”過程中，雖然對商標圖樣與商標是否區(qū)別對待存在不同意見，但是最終的“商標立法”對商標圖樣與商標還是采納了區(qū)別對待的觀點。質(zhì)言之，商標是指商標圖樣與商品或者服務(wù)相聯(lián)系的整體概念，而商標圖樣則只是形式上能夠產(chǎn)生識別性的標記。這種區(qū)分是為了能夠更清楚地認識實質(zhì)商標與形式商標的不同，以免將商標與商標標記或者商標圖樣混為一談。陳昭華將商標定義為：任何標識或任何標識之聯(lián)合式，只要其足以區(qū)別不同企業(yè)之商品或者服務(wù)，亦即具有識別性者，均得構(gòu)成商標。陳文吟將商標定義為：商標，廣義言之，系指商標法所保護之各類標章，概因循法規(guī)名稱商標法，而以商標統(tǒng)稱之；惟就狹義的定義，商標僅為商標法所保護的標章類別之一。商標圖樣為商標權(quán)人用以于特定商品或者服務(wù)主張其排他性權(quán)利的標志，可予注冊的商標圖樣內(nèi)容，因著“商標法”的修正而逐步擴張。汪渡村將商標定義為：商標一般被稱為品牌，是制造商或經(jīng)銷商附加于其商品或者服務(wù)上并具有顯著性的標識，用以區(qū)別自己與他人商品或者服務(wù)。林洲富將商標定義為：商標系一種標記，應(yīng)用于服務(wù)或商品之用途，具有辨識、品質(zhì)保證及廣告促銷等功能，是商標對業(yè)者而言，誠屬有價值之權(quán)利與財富，自應(yīng)受法律之保護。商標之英文為TRADEMARK，TRADE系指交易或買賣而言，MARK之意，系指標記或符號，是商標與商業(yè)行為有密不可分之關(guān)系。
上述商標認知在功能與基本構(gòu)成要素上是一致的，也是按照傳統(tǒng)商標的“三元結(jié)構(gòu)”來組織的，即商標是一種標志，商標是生產(chǎn)經(jīng)營者使用在商品或者服務(wù)上的標志，商標是區(qū)分商品或者服務(wù)來源的標志。但是上述定義也存在著細微差別，個中差別的原因有二：一是商標的規(guī)范意義與實證意義的分離造成商標內(nèi)涵與構(gòu)成要素的規(guī)定性是可視性還是可感知性，是“清晰具體地表示”還是任何標識存在著不同。我國《商標法》規(guī)定的范圍比理論意義上的要狹窄，從商標的實證基礎(chǔ)與從規(guī)范基礎(chǔ)來認識商標，商標的內(nèi)涵與外延就存在不同。二是商標與商標圖樣或標記的混同造成商標的意指是商品或者服務(wù)與商標圖樣的固定聯(lián)系還是商標圖樣本身存在不同。我國臺灣地區(qū)正是認識到這種區(qū)分才從術(shù)語構(gòu)造上標示不同。因此，在我國大陸商標法上，通常從圖樣分離的基礎(chǔ)上，商標法只使用“商標”一詞指代不同情形，有時指商標圖樣，有時指具有實質(zhì)意義上的商標，這給商標使用、商標保護帶來含義區(qū)分的困難。商標的實質(zhì)意義上來認識商標；我國臺灣地區(qū)的“商標法”常常從商標的形式意義上來認識商標圖樣，再結(jié)合圖樣與商品或者服務(wù)的聯(lián)系來認識商標。在商標與商標

標簽：石家莊德陽泰安阜新廈門清遠中衛(wèi) 林芝

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