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商標(biāo)侵權(quán)訴前禁令的適用

主要知識(shí)點(diǎn)

申請(qǐng)?jiān)V前停止侵犯商標(biāo)專用權(quán)的條件及審查標(biāo)準(zhǔn)。

【案例】周某與謝某申請(qǐng)?jiān)V前停止侵犯商標(biāo)專用權(quán)申請(qǐng)案

（一）案情簡(jiǎn)介

北京九頭鳥酒店管理有限責(zé)任公司（九頭鳥酒店公司）于1997年5月14日經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)了“九頭鳥”圖形和文字組合商標(biāo)，核定使用服務(wù)為第42類“中餐：餐館（商品截止）2004年11月18日，九頭鳥酒店公司與周某簽訂商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，將上述涉案商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給周某。2005年8月21日，商標(biāo)局就涉案商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給周某出具核準(zhǔn)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓證明。被申請(qǐng)人謝某系北京楚鑫源酒樓業(yè)主，在其經(jīng)營(yíng)的北京楚鑫源酒樓的店名牌匾、訂餐卡、菜譜、筷套、點(diǎn)菜單及服務(wù)員胸牌等處使用“九頭鳥”文字及相關(guān)圖形標(biāo)識(shí)。申請(qǐng)人周某認(rèn)為被申請(qǐng)人的行為誤導(dǎo)了相關(guān)公眾及潛在加盟商，影響了“九頭鳥”特許經(jīng)營(yíng)體系的健康發(fā)展，損害了“九頭鳥”品牌的信譽(yù)和商業(yè)價(jià)值，侵犯了申請(qǐng)人所享有的涉案注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。鑒于被申請(qǐng)人現(xiàn)已開業(yè)，其未經(jīng)許可使用涉案注冊(cè)商標(biāo)的行為會(huì)對(duì)“九頭鳥”品牌的價(jià)值造成無法估量的損失和影響，如不及時(shí)制止被申請(qǐng)人的侵權(quán)行為，將會(huì)使申請(qǐng)人和其他特許經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害，故向人民法院提出申請(qǐng)，請(qǐng)求法院裁定被申請(qǐng)人停止侵犯涉案注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。

（二）本案涉及的知識(shí)點(diǎn)

訴前停止侵犯商標(biāo)專用權(quán)的適用條件。

（三）與本案有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)

商標(biāo)法第57條商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，如不及時(shí)制止，將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。

人民法院處理前款申請(qǐng)，適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第93條至第96條和第99條的規(guī)定。

最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋（“解釋”）第1條根據(jù)商標(biāo)法第57條、第58條的規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院提出訴前責(zé)令停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為或者保全證據(jù)的申請(qǐng)。

提出申請(qǐng)的利害關(guān)系人，包括商標(biāo)使用許可合同的被許可人、注冊(cè)商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人。注冊(cè)商標(biāo)使用許可合同被許可人中，獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以單獨(dú)向人民法院提出申請(qǐng)；排他使用許可合同的被許可人在商標(biāo)注冊(cè)人不申請(qǐng)的情況下，可以提出申請(qǐng)。

第2條訴前責(zé)令停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為或者保全證據(jù)的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)向侵權(quán)行為地或者被申請(qǐng)人住所地對(duì)商標(biāo)案件有管轄權(quán)的人民法院提出。

第3條商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人向人民法院提出訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)遞交書面申請(qǐng)狀。申請(qǐng)狀應(yīng)當(dāng)載明：（一）當(dāng)事人及其基本情況；（二）申請(qǐng)的具體內(nèi)容、范圍；（三）申請(qǐng)的理由，包括有關(guān)行為如不及時(shí)制止，將會(huì)使商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的具體說明。

商標(biāo)注.冊(cè)人或者利害關(guān)系人向人民法院提出訴前保全證據(jù)的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)遞交書面申請(qǐng)狀。申請(qǐng)狀應(yīng)當(dāng)載明：（一）當(dāng)事人及其基本情況；（二）申請(qǐng)保全證據(jù)的具體內(nèi)容、范圍、所在地點(diǎn)；（三）請(qǐng)求保全的證據(jù)能夠證明的對(duì)象；（四）申請(qǐng)的理由，包括證據(jù)可能滅失或者以后難以取得，且當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的具體說明。

第4條申請(qǐng)人提出訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為的申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交下列證據(jù)：

（一）商標(biāo)注冊(cè)人應(yīng)當(dāng)提交商標(biāo)注冊(cè)證，利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)提交商標(biāo)使用許可合同、在商標(biāo)局備案的材料及商標(biāo)注冊(cè)證復(fù)印件；排他使用許可合同的被許可人單獨(dú)提出申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)提交商標(biāo)注冊(cè)人放棄申請(qǐng)的證據(jù)材料；注冊(cè)商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的繼承人應(yīng)當(dāng)提交已經(jīng)繼承或者正在繼承的證據(jù)材料。

（二）證明被申請(qǐng)人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為的證據(jù)，包括被控侵權(quán)商品。

第5條人民法院作出訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為或者保全證據(jù)的裁定事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)限于商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)的范圍。

第6條申請(qǐng)人提出訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為的申請(qǐng)時(shí)應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。

申請(qǐng)人申請(qǐng)?jiān)V前保全證據(jù)可能涉及被申請(qǐng)人財(cái)產(chǎn)損失的，人民法院可以責(zé)令申請(qǐng)人提供相應(yīng)的擔(dān)保。

申請(qǐng)人提供保證、抵押等形式的擔(dān)保合理、有效的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。

人民法院確定擔(dān)保的范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮責(zé)令停止有關(guān)行為所涉及的商品銷售收益，以及合理的倉(cāng)儲(chǔ)、保管等費(fèi)用，停止有關(guān)行為可能造成的合理?yè)p失等。

第7條在執(zhí)行停止有關(guān)行為裁定過程中，被申請(qǐng)人可能因采取該項(xiàng)措施造成更大損失的，人民法院可以責(zé)令申請(qǐng)人追加相應(yīng)的擔(dān)保。申請(qǐng)人不追加擔(dān)保的，可以解除有關(guān)停止措施。

第8條停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為裁定所采取的措施，不因被申請(qǐng)人提供擔(dān)保而解除，但申請(qǐng)人同意的除外。

第5條人民法院接受商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人提出責(zé)令停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為的申請(qǐng)后，經(jīng)審查符合本規(guī)定第4條的，應(yīng)當(dāng)在48小時(shí)內(nèi)作出書面裁定；裁定責(zé)令被申請(qǐng)人停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。

人民法院作出訴前責(zé)令停止有關(guān)行為的裁定，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知被申請(qǐng)人，至遲不得超過5日。

第10條當(dāng)事人對(duì)訴前責(zé)令停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為裁定不服的，可以在收到裁定之日起10日內(nèi)申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

第11條人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的復(fù)議申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)從以下方面進(jìn)行審查：

（一）被申請(qǐng)人正在實(shí)施或者即將實(shí)施的行為是否侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)；

（二）不采取有關(guān)措施，是否會(huì)給申請(qǐng)人合法權(quán)益造成難以彌補(bǔ)的損害；

（三）申請(qǐng)人提供擔(dān)保的情況；

（四）責(zé)令被申請(qǐng)人停止有關(guān)行為是否損害社會(huì)公共利益。

第12條商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人在人民法院采取停止有關(guān)行為或者保全證據(jù)的措施后15日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除裁定采取的措施。

第13條申請(qǐng)人不起訴或者申請(qǐng)錯(cuò)誤造成被申請(qǐng)人損失的，被申請(qǐng)人可以向有管轄權(quán)的人民法院起訴請(qǐng)求申請(qǐng)人賠償，也可以在商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人提起的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的訴訟中提出損害賠償請(qǐng)求，人民法院可以一并處理。

第14條停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為裁定的效力，一般應(yīng)維持到終審法律文書生效時(shí)止。

人民法院也可以根據(jù)案情，確定停止有關(guān)行為的具體期限；期限屆滿時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求及追加擔(dān)保的情況，可以作出繼續(xù)停止有關(guān)行為的裁定。

第15條被申請(qǐng)人違反人民法院責(zé)令停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為或者保全證據(jù)裁定的，依照民事訴訟法第102條規(guī)定處理。

第16條商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人向人民法院提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟時(shí)或者訴訟中，提出先行停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)請(qǐng)求的，人民法院可以先行作出裁定。前款規(guī)定涉及的有關(guān)申請(qǐng)、證據(jù)提交、擔(dān)保的確定、裁定的執(zhí)行和復(fù)議等事項(xiàng)，參照本司法解釋有關(guān)規(guī)定辦理。

第17條訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)的案件,申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)按照《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》及其補(bǔ)充規(guī)定繳納費(fèi)用。

（四）當(dāng)事人意見及理由

在審理過程中，被申請(qǐng)人謝某認(rèn)可申請(qǐng)人指控的其經(jīng)營(yíng)的店面使用涉案注冊(cè)商標(biāo)的事實(shí)，但主張其使用行為獲得了原注冊(cè)人的合作伙伴的合法授權(quán)。

（五）法院的判決結(jié)果及理由

法院經(jīng)審理認(rèn)為，九頭鳥酒店管理有限責(zé)任公司與其合作伙伴間未對(duì)雙方間《合作發(fā)展協(xié)議》履行過程中出現(xiàn)的問題達(dá)成一致，也未通過相關(guān)法律程序確認(rèn)該協(xié)議的終止問題，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法確認(rèn)該協(xié)議已經(jīng)解除，進(jìn)而確認(rèn)被申請(qǐng)人所取得的授權(quán)存在瑕疵，故本院無法確認(rèn)被申請(qǐng)人的涉案行為是否取得合法授權(quán)，是否侵犯了申請(qǐng)人所享有的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，遂于2006年3月17日，裁定駁回周某提出的訴前停止侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的申請(qǐng)。

（六）評(píng)述

本案是涉及有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)商標(biāo)保護(hù)訴前禁令制度的典型案例。

所謂訴前禁令是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人或者利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利正在或者即將遭受侵害的，為了及時(shí)制止侵權(quán)行為，在起訴前請(qǐng)求法院采取的相關(guān)措施。它是一種訴前救濟(jì)。在英美法和大陸法上稱為“臨時(shí)禁令"。TRIPS協(xié)議第50條稱為臨時(shí)措施。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，制止正在發(fā)生或者即將發(fā)生的侵權(quán)行為比對(duì)已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)行為加以經(jīng)濟(jì)賠償更為重要，因?yàn)樵谠S多情況下，侵權(quán)人對(duì)受害人的商譽(yù)和市場(chǎng)份額所造成的損害是無法用金錢予以賠償?shù)摹?br />
我國(guó)有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度的建立，是為了適應(yīng)WTO協(xié)議的要求以及國(guó)際立法的趨勢(shì)。現(xiàn)行的商標(biāo)法第57條中規(guī)定了訴前禁令。隨后在最高人民法院制定的《關(guān)于訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》中規(guī)定了該制度的具體操作標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。

訴前禁令的實(shí)施與否，對(duì)當(dāng)事雙方的利益影響都是相當(dāng)大的。針對(duì)事實(shí)上發(fā)生的侵權(quán)行為，若法院不及時(shí)作出訴前禁令，將可能對(duì)權(quán)利人的商譽(yù)和市場(chǎng)份額造成難以用金錢彌補(bǔ)的損害，況且即使在后來判決中認(rèn)定了侵權(quán)，并作出了賠償數(shù)額的認(rèn)定，也未必能夠真實(shí)反映權(quán)利人所遭受的損害，達(dá)到充分的利益彌補(bǔ)。另外，若所指控的行為讓法院作出錯(cuò)誤訴前禁令，被控侵權(quán)人因此而導(dǎo)致的損害也可能是難以彌補(bǔ)的。因此，對(duì)于訴前禁令的適用要特別謹(jǐn)慎。

依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第57條之規(guī)定：商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，如不及時(shí)制止，將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。此為訴前禁令的一般性規(guī)定。《關(guān)于訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第9條規(guī)定，法院受理訴前禁令申請(qǐng)后主要審查兩方面的證據(jù)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利合法有效性方面的證據(jù)以及被申請(qǐng)人正在實(shí)施或即將實(shí)施的侵權(quán)行為的證據(jù)。經(jīng)審查符合規(guī)定的，法院應(yīng)在48小時(shí)之內(nèi)作出書面裁定。同時(shí)該解釋也規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)裁定不服的，可以在收到裁定之日起10日之內(nèi)申請(qǐng)法院復(fù)議一次，法院對(duì)于當(dāng)事人提出的復(fù)議申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)從以下方面進(jìn)行審查：L被申請(qǐng)人正在實(shí)施或者即將實(shí)施的行為是否構(gòu)成了侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為。2.不采取訴前禁令，是否會(huì)給申請(qǐng)人的合法權(quán)益造成難以彌補(bǔ)的損害。3.申請(qǐng)人提供擔(dān)保的情況。4.責(zé)令被申請(qǐng)人停止有關(guān)行為是否損害社會(huì)公共利益。應(yīng)當(dāng)說該司法解釋主要解決了操作程序上的問題，對(duì)于訴前禁令中涉及的若干實(shí)體問題，仍就過于原則和抽象，實(shí)際判斷中不宜把握。因此有必要對(duì)于訴前禁令的條件加以思考。

1.被申請(qǐng)人正在實(shí)施或即將實(shí)施的行為是否構(gòu)成知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為

此條件作為作出訴前禁令的重要判斷依據(jù)，條文的規(guī)定存在值得商榷的地方。

訴前禁令的實(shí)施是為了及時(shí)制止侵權(quán)，上文的相關(guān)法律條文都體現(xiàn)了這一點(diǎn)。司法解釋還賦予了被申請(qǐng)人尋求救濟(jì)的權(quán)利和程序。盡管如此，我們?nèi)匀豢梢园l(fā)現(xiàn)，訴前禁令是可以依據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的單方申請(qǐng)，人民法院?jiǎn)畏蕉鞒龅摹７ㄔ涸谧鞒鲈V前禁令之前根本沒有給被申請(qǐng)人陳述、申辯的機(jī)會(huì)。如果法院僅依據(jù)申請(qǐng)人單方提交的證據(jù)，在未對(duì)案件進(jìn)行實(shí)體審查的情況下就在裁定書上認(rèn)定被申請(qǐng)人的行為構(gòu)成了侵權(quán)，這使得被申請(qǐng)人在訴訟程序未正式啟動(dòng)的情況下就已經(jīng)處于一個(gè)非常不利的地位了，違背了民事訴訟公正原則。因而一個(gè)可行的辦法就是引入必要的聽證程序。讓當(dāng)事方有充分的陳述、申辯的機(jī)會(huì)，也使得法院能夠充分地了解案情。在司法實(shí)踐中，有法院采取先進(jìn)行證據(jù)保全和財(cái)產(chǎn)保全，后舉行聽證程序決定是否作出訴前禁令。在訴前禁令作出后，執(zhí)行前，再次對(duì)有關(guān)事實(shí)進(jìn)行審查，確保禁令的正確實(shí)施，避免權(quán)利人利用訴前禁令來作為打壓對(duì)手的工具。這樣的程序更為可取。

最高人民法院的司法解釋對(duì)于訴前禁令申請(qǐng)人的舉證規(guī)定也涉及兩個(gè)方面的內(nèi)容：申請(qǐng)人享有權(quán)利的證據(jù)；被申請(qǐng)人的行為構(gòu)成侵權(quán)或者即將實(shí)施侵權(quán)的證據(jù)。這里首先要考慮，申請(qǐng)人對(duì)其主張的'注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)權(quán)利的合法性。審查申請(qǐng)人提供的權(quán)利有效存在的證據(jù)，如商標(biāo)注冊(cè)人提交注冊(cè)商標(biāo)證、利害關(guān)系人提交商標(biāo)使用許可合同等證據(jù)。同時(shí)對(duì)被申請(qǐng)人抗辯申請(qǐng)人權(quán)利的有效性和穩(wěn)定性的有關(guān)證據(jù)進(jìn)行審查，審查是否有在先權(quán)利。只有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)權(quán)利人或者經(jīng)合法形式授權(quán)獲得注冊(cè)商標(biāo)使用權(quán)的其他權(quán)利人才有權(quán)利提起訴訟。反過來，如果被申請(qǐng)人的權(quán)利是經(jīng)過合法授權(quán)的，有合法來源的，則申請(qǐng)人的申請(qǐng)是不能夠讓法院作出訴前禁令的。本案中，法院審查認(rèn)為申請(qǐng)人提供的證據(jù)無法證明其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)授權(quán)協(xié)議已經(jīng)解除，進(jìn)而無法確認(rèn)被申請(qǐng)人的所取得的授權(quán)存在瑕疵。案件因?yàn)闊o法確認(rèn)被申請(qǐng)人的涉案行為是否取得合法授權(quán)，是否侵犯了申請(qǐng)人所享有的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)而駁回申請(qǐng)人的申請(qǐng)。

其次，法院在決定是否核發(fā)禁令的初審程序中，申請(qǐng)人要有證據(jù)證明被申請(qǐng)人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其權(quán)利的行為。在當(dāng)事人不服禁令裁定而啟動(dòng)的復(fù)議程序中，人民法院審查的首要條件也是被申請(qǐng)人正在實(shí)施或即將實(shí)施的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。由此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，核發(fā)禁令最重要的條件是有證據(jù)證明他人的行為已構(gòu)成侵權(quán)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，申請(qǐng)人沒有必要提交證據(jù)證明其必然勝訴，只需提交初步證據(jù)證明侵權(quán)的合理可能性即可。我們認(rèn)為后一種觀點(diǎn)更為合理。訴前禁令是針對(duì)情況緊急，為及時(shí)有效地采取相關(guān)措施制止被申請(qǐng)人侵權(quán)而設(shè)定的臨時(shí)救濟(jì)措施，如果要求申請(qǐng)人必須有確切的證據(jù)全面證明被申請(qǐng)人已確切構(gòu)成侵權(quán)行為，是違背這項(xiàng)規(guī)定的初衷的。另一方面來講，訴前禁令是為了強(qiáng)化權(quán)利人的權(quán)利保障而設(shè)計(jì)的臨時(shí)救濟(jì)，難免與程序正當(dāng)原理沖突，一旦作出，將會(huì)對(duì)被申請(qǐng)人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)帶來很大的影響，所以說侵權(quán)可能性的要求更為合理。法院在決定發(fā)布訴前禁令時(shí)，其在裁定書上應(yīng)明確根據(jù)申請(qǐng)人提供的證據(jù)，法院認(rèn)為申請(qǐng)人在侵權(quán)訴訟中實(shí)體勝訴的可能性較大，另外加上對(duì)于其他適用條件的考慮來論述為何要發(fā)布訴前禁令。對(duì)于勝訴可能性美國(guó)有些地方存在量化的標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，勝訴可能性不宜量化，而是要在司法實(shí)踐當(dāng)中基于法官的經(jīng)驗(yàn)積累和自由裁量并綜合各種因素加以考量來進(jìn)行判定。最高人民法院應(yīng)對(duì)核發(fā)臨時(shí)禁令的條件進(jìn)一步明確化、具體化，增強(qiáng)該措施的可操作性。

2.不及時(shí)采取訴前禁令，是否會(huì)給申請(qǐng)人的合法權(quán)益造成難以彌補(bǔ)的損害

這條規(guī)定應(yīng)當(dāng)是適當(dāng)?shù)模顷P(guān)鍵問題在于，如何認(rèn)定“給申請(qǐng)人的合法權(quán)益造成難以彌補(bǔ)的損害”。這個(gè)問題在司法解釋當(dāng)中并沒有給出答案，需要在司法實(shí)踐當(dāng)中去尋找。在“難以彌補(bǔ)損害”的舉證問題上，申請(qǐng)人至少應(yīng)該提交其產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售利潤(rùn)和市場(chǎng)份額減少的相關(guān)證明；或者是被控侵權(quán)的產(chǎn)品的銷售數(shù)量，以證明申請(qǐng)人可能遭受的損失或者是被申請(qǐng)人可能因侵權(quán)獲得的利潤(rùn)。此外，還應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明造成了對(duì)申請(qǐng)人商譽(yù)、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)地位等的損害，這可以作為判斷“難以彌補(bǔ)損害”的輔助性標(biāo)準(zhǔn)。還需要考慮的是被申請(qǐng)人將來是否有足以支付賠償金的能力，如果被申請(qǐng)人的現(xiàn)有資質(zhì)信用狀觀表明他沒有足夠的償還能力，申請(qǐng)人的經(jīng)濟(jì)損失也許根本得不到物質(zhì)上的足額補(bǔ)償，在此情況下,法院發(fā)出訴前禁令的可能性比較大。在“日本槿尾計(jì)算機(jī)株式會(huì)社訴汕頭快靈通電子科技有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”中，法院在對(duì)于“難以彌補(bǔ)的損害”認(rèn)定時(shí)，考慮的是侵權(quán)產(chǎn)品的銷售額和市場(chǎng)份額，認(rèn)為不存在對(duì)于以上因素的影響，進(jìn)而認(rèn)為僅僅以被控侵權(quán)行為正在繼續(xù)為由，不符合法律規(guī)定的如不及時(shí)制止，將會(huì)使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的法定要件。

3.申請(qǐng)人提供的擔(dān)保

在訴前禁令中，擔(dān)保作為對(duì)一項(xiàng)錯(cuò)誤禁令的救濟(jì)保障措施，是申?請(qǐng)人所必須提供的。主要是用于彌補(bǔ)訴前禁令發(fā)布不當(dāng)給被申請(qǐng)人所造成的合理?yè)p失。因?yàn)槿绻钭鞒鲥e(cuò)誤，被告勝訴，則被告的損失會(huì)因有擔(dān)保的提供而獲得充分的賠償。另外一個(gè)方面，要求申請(qǐng)人提供相應(yīng)擔(dān)保，也避免了權(quán)利濫用。

法院對(duì)申請(qǐng)人提供的擔(dān)保進(jìn)行審查，主要看其形式是否合理、有效，是否足以彌補(bǔ)給被申請(qǐng)人造成的全部損失。符合條件的，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。在確定擔(dān)保的范圍時(shí)，需要考慮到所涉及商品的銷售收益以及合理的倉(cāng)儲(chǔ)、保管費(fèi)用，停止有關(guān)行為可能造成的損失等。最高人民法院《關(guān)于訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》對(duì)于司法實(shí)踐有很好的指導(dǎo)作用。但是依然有問題存在。例如對(duì)于何種程度的保證、抵押構(gòu)成的擔(dān)保為合理有效，還可以存在哪些其他形式的擔(dān)保并沒有作出進(jìn)一步規(guī)定。這需要進(jìn)一步完善。

（七）對(duì)本案的思考

1.訴前禁令與英美法中的“臨時(shí)禁令”有何不同？

2.適用訴前禁令的條件有哪些？

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