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商標權的獲得途徑有哪些

在人類的歷史長河中，最初的商標權是因人們在貿易活動中使用商標而產生的，商標注冊制度在100多年前才出現。目前，因使用商標而取得商標權與因商標注冊而取得商標權的途徑同時存在,《TRIPS協議》承認這兩種取得商標權的途徑均符合世界貿易組織的要求。在當今世界沒有一個不使用商標的國家，也沒有一個不保護商標權的國家。但是，由于各國的法律制度不同，商標權人取得商標權的途徑也不相同。

（一）因使用商標而取得商標權

因使用商標而取得商標權是比較原始的商標保護制度，在19世紀之前,商標的使用人在貿易活動中就一種或者多種商品建立起自己的信譽，購買者一見到有關商標，就能憑經驗識別出不同的商品;如果他人在相同的商品上或者類似的商品上使用同樣的商標，就會引起商品的混淆。因此,禁止他人在相同的商品上或者類似的商品上使用同樣的商標。商標使用人通過對該商標的使用，就自然地取得了商標權,不需要履行什么手續,不需要經過有關機關的審查、批準。因使用商標而取得商標權的國家雖然也建立了商標注冊制度,但商標注冊只是對已存在的商標權起“承認”作用，并不起“產生”商標權的作用。目前，只有美國、菲律賓等少數國家適用這種制度。

這里的使用分為以下兩種情況：

一種是準備使用。商標注冊申請人在商標注冊國有使用其商標的意圖，但尚未在商標注冊國實際使用。這種基于準備使用的商標在提出注冊申請后，如果通過了審查，商標注冊主管機關發給商標注冊申請人一個通知,商標注冊申請人在接到通知之日起6個月內必須對該商標進行實際商業使用，并向商標注冊主管機關遞交一份簽署的使用聲明書、商標的實際使用標簽和使用證據。如果在這一期間仍未使用該商標，可以申請延期，直到在申請注冊國實際使用該商標為止，否則，商標注冊申請人的商標就永遠不會獲準注冊。

二是實際使用。即商標注冊申請人在提出商標注冊申請之前，就已在該國對其商標進行了實際商業使用。如在美國，商標權是因使用商標而取得的，聯邦和州的商標管理機關實行兩級注冊制，不過這種注冊只是對已存在的商標權起承認作用，并起不到產生商標權的作用。1988年以前，在美國取得商標權的前提是:該商標已經在貿易活動中使用。1988年以后，至少要證明有“使用意圖”，其商標才有可能在美國獲準注冊。美國商標法規定，外國商標所有人的商標在其本國獲準注冊,就是有“使用意圖”的證據。

在因使用商標而取得商標權的國家，使用的意義主要表現在以下三個方面：

第一,商標注冊主管機關在對商標注冊申請進行審查時,如果發現在相同的商品或者服務上或者類似的商品或者服務上有與之相同或者近似的商標已在先注冊或者在先申請注冊，就駁回該商標注冊申請。商標注冊申請人對駁回商標注冊申請的決定不服的，可以提供大量的實際使用的證據，以證明其商標的使用早于在先注冊或者在先申請注冊的商標。

第二,一個商標注冊申請被公告后,如果某一商標注冊人認為被公告的商標與自己在相同商品或者服務上或者類似商品或者服務上已在先注冊或者使用的商標相同或者近似，可以對其提出異議。只要能夠證明自己的商標已在先注冊或者自己商標的使用時間早于被公告的商標，就可以阻止對該商標的注冊。

第三，因使用商標而取得商標權的國家對請求撤銷注冊不當商標的期限都作了規定，有的規定為3年，有的規定為5年。在商標注冊后的3年或者5年的期限內，商標的在先使用人如果認為該注冊商標的使用時間晚于自己商標的使用時間，可以請求撤銷該注冊商標。但是，請求撤銷注冊商標必須有足夠的證據。

因使用商標而取得商標權的制度，對商標使用人有以下好處:第一，通過使用,可以使某些不具有顯著性的商標成為具有顯著性的商標;第二，通過使用可以提高自己商標的知名度，有利于取得商標權和對商標權的保護;第三,有利于防止他人搶注自己的商標;第四，可以在一定程度上防止自己的商標注冊申請被駁回。

因使用商標而取得商標權的制度也存在一定的不足之處：第一,商標使用人不能直接依照法律規定的條件和程序取得商標權，也不能依照法律規定的條件和程序擴大自己注冊商標的使用范圍。第二，給商標注冊的審查增加了難度,特別是在駁回商標注冊申請和異議程序上,當事人要花費大量的時間、精力和財力。

（二）因商標注冊而取得商標權

因商標注冊而取得商標權是指商標注冊申請人的商標只有經國家商標主管機關依照法定條件和程序核準注冊，才能取得商標權。

隨著商品生產的發展，市場在不斷地擴大，商品的生產者、經營者和服務的提供者越來越多,真正在貿易活動中建立起信譽的商品生產者、經營者和服務的提供者只是其中的一小部分；商品生產者、經營者和服務的提供者建立信譽需要一定的時間自不待言，其“信譽”是否真正建立，也沒有一個固定的標準。因此，大多數打算在市場上長期從事某種或者某些商品或服務的經營活動的人認為,僅僅靠使用商標而取得的商標權并不可靠，他們希望通過固定的法定條件和程序取得商標權，因商標注冊而取得商標權的商標保護制度就應運而生了。應當說明的是，因商標注冊而取得商標權的制度產生以后，因使用商標而取得商標權的制度并沒有完全消失。

根據商標注冊申請人的意愿，可以把商標注冊分為自愿注冊和強制注冊兩種。自愿注冊是指商標使用人是否申請商標注冊由其自己決定。強制注冊又叫全面注冊，是指商標都必須注冊，不允許使用未注冊商標。實行強制注冊的主要目的是便于在全國范圍內對商標進行統一管理，是計劃經濟的典型反映。它以蘇聯的《商標法》為代表，我國1963年的《商標管理條例》也屬于這一類。強制注冊的優點是便于國家商標管理機關對商標實行全面管理，其缺點是管得太死。

因商標注冊而取得商標權有以下優點:第一,商標注冊申請人可以依法注冊很多商標,為將來的生產、經營打下一定的基礎;第二，由于申請商標注冊時不需要提供實際使用的證據，可以避免繁雜的驗證手續，減輕商標注冊申請過程中的實質審查的勞動強度;第三，商標注冊申請是以書面形式提出的,容易確定最先提出商標注冊申請的申請人。

因商標注冊而取得商標權也存在一定的不足之處：可能造成一定數量的注冊商標在一定期限內的閑置；由于商標注冊申請數量的增加，在一定程度上延長了對商標注冊申請的審查期限;為不法行為人提供了搶注他人商標的機會。

（三）因使用商標和商標注冊而取得商標權

因使用商標和商標注冊而取得商標權是指,商標注冊申請人可以通過商標注冊而取得商標權，商標使用人也可以基于使用商標而取得商標權。這種取得商標權的途徑是從原始的商標保護制度中發展而來的，又保留了因商標注冊而取得商標權的痕跡。這種制度以英國最為典型，與美國式的保護制度相似。但這種制度在強調保護注冊商標的同時，以普通法和衡平法對雖未注冊但已有市場信譽的商標，通過反假冒(Passing-off)的途徑，承認其商標權①。

根據因使用商標和商標注冊而取得商標權的途徑，就有可能產生兩個以上在不同地區對同一商標享有商標權的人。通過商標注冊取得商標權的人,一般無權排斥原使用商標而未注冊的人在貿易活動范圍內繼續使用其商標。因使用商標和商標注冊而取得商標權的方式的缺點是:第一，國家商標管理機關不可能對全國現存的、有效的商標進行全面統計，因此不可能向新的商標使用人或者商標注冊申請人提供可靠的咨詢意見，以防止在選擇文字、圖形等商標構成要素時與他人已在先注冊或者在先使用的商標相沖突。第二，有相當一部分商標的專用權不是真正意義上的專用權。

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