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我國《商標法》明確保護的非傳統商標

（一）1982年《商標法》

我國1982年《商標法》未對商標進行定義，僅僅在第7條規定，“商標使用的文字、圖形或其組合，應當具有顯著特征，便于識別”。從該規定可以看出，1982年《商標法》規定可以構成商標的標記僅限于文字、圖形或其組合，完全排除了非傳統商標獲得注冊的可能性。1993年，我國對于1982年《商標法》進行了第一次修訂，但是該次修訂中《商標法》第7條未有任何改變。

（二）2001年《商標法》第二次修訂

隨著我國在2001年加入WTO,為了全面履行TRIPS協定下的義務，我國對《商標法》進行了第二次修訂。我國2001年《商標法》第8條采納了TRIPS協定第15條的商標定義：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織與其他商標區分開來的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。"我國2001年《商標法》對于商標的定義主要具有下述特點。

第一，2001年《商標法》明確將顯著性作為商標申請注冊的唯一的前提要件，特定標記只要可以將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開來，就可以作為商標。這一點與TRIPS協定的要求一致。

第二，2001年《商標法》列舉了若干項可以作為商標的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合。《商標法》首次明確規定三維標志和顏色組合標記可以作為商標注冊。在此之前，雖然顏色是商標的構成要素之一，但必須與其他要素結合在一起使用，不能單獨作為商標注冊。對于其他可視性標記（如動態標記和全息圖標記）能否獲得注冊，立法上未明列，實踐中也鮮有此類商標注冊申請。TRIPS協定的規定是對知識產權保護的最低限度，各成員可以提高對知識產權的保護水平，但是不能低于TRIPS協定要求的保護水平。從TRIPS協定來看，只要能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開來的標記就能作為商標注冊，盡管各成員可以將視覺感知性作為商標注冊的條件，但是各成員并沒有權力限制注冊任何可視性標記類型的自由空間。因此根據TRIPS協定，我國有義務對除《商標法》第8條列舉的商標類型之外的可視性標記進行保護，前提是該標記具備了顯著性。

第三，2001年《商標法》將“可為視覺感知”作為商標注冊的條件，排除了非可視性標記在我國獲得注冊的可能性。如第二章所述，排除非可視性標記注冊的規定不僅符合TRIPS協定第15條第4款的規定，也符合《巴黎公約》第6條規定的商標獨立性原則。由于我國將非可視性標記明確排除在商標注冊之外，因此非可視性非傳統標記如聲音標記、氣味標記、味覺標記以及觸覺標記等不能獲得注冊。盡管人們熟知的商標大多是可視性商標，但事實上僅通過聽覺或嗅覺感知的標記也能起到區分商品或服務來源的作用，例如美國米高梅公司注冊的獅子吼聲音標記。同理，如果商品上的特殊氣味與商品本身特征并無關系，長期使用后人們聞到這種氣味就知道這是特定企業生產的商品，從而能起到商標具有的標識作用。因此也有學者認為，隨著科技發展和音像制品普及，以及商標所有人保護利用商標意識的提高，非可視商標的注冊是大勢所趨;還有學者認為，盡管我國《商標法》明文排除了非可視性標記的注冊,但是這并不意味著非可視性標記就不能受到法律保護，只要聲音標記和氣味標記能起到區別商品或服務來源的作用，《反不正當競爭法》的一般原則仍然能夠對其進行一定程度的保護。

（三）2013年《商標法》第三次修訂

為了順應時代和技術發展的要求，我國2013年《商標法》對商標定義進行了修訂：任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。可見，2013年《商標法》仍將顯著性作為商標注冊和保護的唯一前提條件，任何能夠區分不同來源商品的標記均可以作為商標。2013年《商標法》對于商標的定義主要具有下述特點。

第一，2013年《商標法》明確刪除了對于構成商標的標記的可視性要求,不再一概排除非可視性標記的注冊，原則上為各類非可視性商標在我國注冊提供了法律空間。這一點相對于2001年《商標法》是明顯的進步，同時也說明，我國在商標定義方面提供了高于TRIPS協定的保護標準。

第二，2013年《商標法》列舉了若干項可以作為商標的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合。我國《商標法》首次承認聲音可以構成商標的標記。

盡管2013年《商標法》順應了商標法發展的趨勢和需求，進一步完善了我國對于非傳統商標的注冊保護，但是我國在非傳統商標注冊立法和實踐層面上仍存在一定的問題。在立法層面上，《商標法》第8條有若干細節值得推敲。首先，雖然《商標法》第8條刪除了對于商標的可視性要求，但其所列舉的可保護標記中僅僅明確提及了聲音商標。對于沒有提及的其他非可視性標記，例如氣味商標、味覺商標、觸覺商標，是否屬于我國法律保護的范圍，尚存疑問。其次，對于沒有明確列舉的非傳統商標是否可以作為構成商標的標記，《商標法》并未明確回答。我國對于是否保護單一顏色商標的態度也很耐人尋味。2011年9月1日，我國國務院法制辦公室頒布的《中華人民共和國商標法（修訂草案征求意見稿）》（簡稱《商標法修訂草案》）第8條規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色和聲音，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”《商標法修訂草案》將“顏色組合”的表述改為顏色，同時承認了顏色組合和單一顏色均可作為構成商標的標記。但是2013年《商標法》第8條并沒有延續《商標法修訂草案》的表述方式，而是僅僅明確提及顏色組合商標。從這一點來看，似乎2013年《商標法》并沒有正式承認單一顏色商標。

對于單一顏色商標的注冊，學界看法也并不一致。有觀點認為單一顏色不屬于《商標法》規定的可以作為商標的標記，《商標法》第8條以概括加列舉方式定義了商標構成要素的范圍，而單一顏色不在列舉范圍之內，因此至少從法律層面上來說單一顏色仍然不能獲得注冊;也有學者認為，即便我國實踐中存在單一顏色商標申請被受理并通過形式審查的情況，但是此類申請很難通過實質審查，因此目前單一顏色商標還不具有可注冊性。也有學者持反對觀點，認為盡管注冊單一顏色商標遇到的困難顯然比顏色組合商標大，但沒有理由絕對排斥單一顏色商標的注冊;還有學者對我國《商標審查標準》第二部分之五對《商標法》第11條的“缺乏顯著特征”規定進行解釋，其中第6項為單一顏色，由此一來，《商標審查標準》實際上已經將商標構成要素從顏色組合商標擴大到單純由顏色組成的商標。

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我國《商標法》明確保護的非傳統商標