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非傳統商標的美學功能性問題

如果由于美學功能使得某種商品的美學價值成為商業成功的重要因素之一，或者由于該商品或其包裝的美學價值使其暢銷，則該設計具有美學意義上的功能性。一項標記可能同時具有實用功能性和美學功能性，則其需要跨越雙重障礙才能獲得商標法的保護。與實用功能性相比，商標美學功能性問題要復雜得多。

美國早期判例曾經明確而嚴格地采納美學功能性理論。1938年美國《侵權法第二次重述》對美學功能性作出定義；如果消費者購買商品很大程度上是因為商品具有的美學價值，那么這些美學特征就具有功能性。確定這些特征是否具有功能性要看禁止他人模仿會不會剝奪他人權利并實質上阻礙其競爭。1952年Pagliero案中，被告模仿了原告的4種用于餐具的花樣設計，美國第九巡回上訴法院認為涉案的花樣設計具有功能性，因為花樣設計的吸引力和視覺愉悅是最重要的賣點。法院認為，如果特定的特征是商品獲得商業成功的重要因素，基于維護自由競爭的目的，只要該特征不受專利、版權保護，則允許其他競爭者對其進行模仿。麥肯錫教授認為，該標準過于寬泛，使得任何一項標記都可能成為他人希望模仿的特征。

美國《反不正當競爭法第三次重述》對上述美學功能標準進行了限制，認為僅僅是美學意義上的愉悅性并不構成功能性，只有在能夠帶來一種實質利益，而這種利益又不能通過替代設計來獲得的情況下，美學功能才成立。通常情況下，如果設計特征在美學上產生的感官愉悅限制了替代設計的范圍，則這種客觀證據就成立。和衡量實用功能性的標準一樣，衡量美學功能性的最終標準是：任何商標權利是否會嚴重阻礙競爭。在Wallce案中美國第二巡回上訴法院認為，如果授予一項裝飾性特征商標保護會限制可替代性設計的范圍，從而嚴重影響競爭'則美學功能性原則會否定這種保護。

美國聯邦最高法院未在任何案件中將美學功能性原則作為重要問題強調過，但是在Qualitex案和Traffix案中均涉及美學功能性問題。Qualitex案中美國聯邦最高法院認為，如果有證據證明申請顏色帶來了特定的競爭優勢，即使不能必然歸為純粹的實用性，也表明該顏色應該保持在公共領域中。由于顏色本身作為通常的美學特征之一，如果對該顏色的獨占性使用會將其他競爭者置于非由聲譽引起的不利競爭地位，則被視為具有美學功能性。盡管美國聯邦最高法院在Traffix案中只是在附論中提到了美學功能性，但法庭對該術語的使用表明美學功能性的概念至少在正確使用的情況下是一項可行的法律原則。

20世紀80年代開始，美學功能性理論開始受到越來越多的質疑。有學者認為如果對這一標準不加以限制，則有可能導致任何商標都得不到保護；有的學者認為具有美感的設計可能是無限的，因此授予具有美感的設計以商標法的保護并不會嚴重阻礙競爭。麥肯錫教授認為，美學功能性原則是功能性原則的不合理擴張，已經遠離功能性原則的基本原理。如果對美學功能性原則的適用不加以限制，最終會導致更多的消費者混淆。美學功能性的精確含義一直是含混不清的問題，甚至其是否屬于可行的法律原則都還存在爭議。雖然美國大多數法院都試圖解決美學功能性的問題，但最終都放棄了美學功能性理論。最初提倡美學功能性原則的第九巡回上訴法院之后也承認，即便不是完全拋棄美學功能性原則，相對于實用功能性原則而言，美學功能性也應該受到一定的限制。

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