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界定商標在先抗辯權的主觀因素

來源：上海市徐匯區人民法院知識產權審判庭

作者：張夏

商標法條文中并未對構成在先使用的主觀因素有具體的規定，在實踐中判斷是否構成在先使用對主觀因素的判斷必不可少。主觀方面包括是否善意，及通過使用商標的時間范圍來判斷是否構成善意，皆為是否構成在先抗辯權的要件。

(一)“善意”使用

根據民事法律規范誠實信用的基本理論，主觀善意是獲得權利保護的基本要件，并且這種善意要貫穿行為的始終。在先使用者不能持有惡意的目的，應保持誠信、善良。民商法中誠實信用原則這一重要的指導標準，要求民事活動中法律關系各方要誠實守信、真誠善良，商標法律關系也屬于民事法律關系的一種，理應遵循主觀善意標準。

理論學界認為在先使用者需具備善意要件[3](P231)，相關商標法的釋意中也提及主觀上應善意或者沒有過錯[4](P113)。日本商標法第32條也規定在先使用人不得有不正當競爭的目的[5](P26)，不能為惡意。構成善意的前提為在先使用者事先并不知道有其他主體使用此標識，并且使用的商標并未侵犯其他主體的在先權益，如企業名稱、姓名權等。因為主觀若有惡意則屬于故意侵權，當然不能依據在先抗辯權對抗商標侵權的指控。理論和實踐中，都將主觀善意納入在先抗辯權的構成要件，可見善意的要求應及時納入法律規范之中。

(二)“在先”使用

商標的使用時間也可反映其主觀善意與否，既然主觀善意是獲得商標在先抗辯權的必備要件，那么如何來認定主觀善意也顯得尤為重要，其中一個主要因素是判斷在先商標的使用時間。只有當未注冊商標使用時間早于注冊商標，邏輯上才能成立在先抗辯權。否則，明知之前已有相關商標，而使用與其相同或近似的標識，主觀明顯有盜用他人商標的惡意，無法構成在先使用抗辯；或者，以不知曉或怠于查詢注冊商標狀態為由主張善意，因注冊商標的公開可被查詢屬性，行為人可被推定為惡意。所以，“在先”不僅僅是法律條文中的規定，也是使用者主觀狀態的部分反應，時間節點對抗辯權成立與否尤為重要。

法條中涉及時間節點的表述為“商標注冊人申請商標注冊前”及“先于商標注冊人使用”，正因為出現了兩個時間節點，而使得理論和實務學界對在先抗辯權的時間有不同理解。按照文意解釋，商標在先使用者應同時滿足在注冊商標申請之日及注冊商標使用之日前的雙重在先的使用行為，才能認定為“先用”。

理論學界有不同的觀點：⑴在先使用者應早于注冊商標的申請之日有使用行為；⑵在先使用者早于注冊商標核準注冊之日有使用行為，因為商標被核準注冊之后才擁有排他的商標專用權屬性；⑶在先使用時間早于注冊商標實際開始使用的時間，因為注冊商標在申請注冊日之前可能已經被使用于經營活動中，注冊商標的實際使用時間可早于也可晚于申請注冊之日；⑷在先使用時間同時早于注冊商標的申請之日以及實際使用之日。

立法者創立在先抗辯權的宗旨是為了衡平在先使用者和注冊商標權人的利益，保護在先使用者已經形成的市場份額和商譽。如果注冊商標的實際使用時間早于申請注冊時間，善意的在先使用者無法知曉注冊商標所處的狀態，無法得知注冊商標也已在使用的事實，此種情況下排斥使用者的在先抗辯權，不符合立法目的。同時，商標從申請日至核準日之間存在一段時間，商標遞交申請后信息被公開，若以核準之日為標準，則擴大了在先使用的時間范圍，不利于對注冊商標的保護。因此，對“在先”時間節點的理解遵循在先使用時間早于注冊商標申請日為佳，糾紛發生之時，“在先”的舉證責任在先用抗辯權的主張方，在先使用者通過證明其使用的時間節點也可部分證明其善意的主觀意圖，那么關于“在先”的時間節點對未注冊商標的使用者來說尤為重要。注冊商標的申請日是公開且容易查詢的，而其實際使用時間在先使用者很難知曉，就難舉證證明未注冊商標的使用時間早于注冊商標的使用時間，這樣的證明標準給在先使用者增加了證明的成本和負擔，并不合理。所以，“在先”應理解為其使用時間早于注冊商標申請日。綜上所述，在先使用抗辯權主觀意圖需為善意，且使用時間早于注冊商標申請時間，使用的時間節點也是主觀善意的印證。

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