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行業(yè)協(xié)會排他行為的規(guī)制路徑

認(rèn)定排他行為的違法性時，對于排他行為的反競爭性，即對正當(dāng)理由的認(rèn)定相對嚴(yán)格。這主要是為了防止行業(yè)協(xié)會以及強(qiáng)勢企業(yè)等排除、限制競爭對手進(jìn)而壟斷市場。但是，如果對具有市場支配地位行業(yè)協(xié)會的規(guī)制過于嚴(yán)格，排他行為規(guī)制就有可能轉(zhuǎn)化為一種保護(hù)弱者的制度了。因此，認(rèn)定排他行為的不正當(dāng)性是一個難題，其判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該明確而適度。

.行業(yè)協(xié)會排他行為的性質(zhì)認(rèn)定

嚴(yán)格意義上排他行為是一種排除競爭者的濫用行為。現(xiàn)實(shí)中，具有市場支配地位企業(yè)，盡管沒有把競爭對手排除出市場,但是該行為卻間接提高了競爭對手經(jīng)營成本，使競爭對手處于競爭上的不利地位，其結(jié)果是具有市場支配地位的企業(yè)由此可以維持、強(qiáng)化、鞏固自身的市場支配地位。事實(shí)上，排他行為的反競爭性并不是與生俱來的，有正當(dāng)?shù)囊灿胁徽?dāng)?shù)模哂惺袌鲋涞匚坏钠髽I(yè)正常提高經(jīng)營效率的行為也會間接提升競爭對手的經(jīng)營成本，因此，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)加以明確區(qū)分。

.行業(yè)協(xié)會排他行為的違法性認(rèn)定

執(zhí)法實(shí)踐中只認(rèn)定市場主體是否具有市場支配地位是不夠的，還必須認(rèn)定該主體行使市場支配力、濫用支配地位是否具有正當(dāng)理由。受柯達(dá)判例的影響，美國曾經(jīng)一度出現(xiàn)了肯定支配地位的市場主體促進(jìn)競爭性的判決。20世紀(jì)70年代以后，美國反托拉斯法的目的由保護(hù)中小企業(yè)轉(zhuǎn)而開始重視經(jīng)濟(jì)效率。那些具有市場支配力的市場主體，比如，以前的IBM,現(xiàn)在的微軟、英特爾等，為了維持、強(qiáng)化自身支配地位，相繼開展投資、銷售等市場競爭活動。這些競爭活動雖然大都具有提高生產(chǎn)、技術(shù)效率的效果，但對競爭對手?jǐn)U大自身的市場份額也產(chǎn)生了妨礙效果。法院與反托拉斯當(dāng)局不得不針對這些排他效果與提高效率的效果進(jìn)行綜合考慮，進(jìn)而判定該類行為是否違法。近年來，美國認(rèn)定該類行為違法性的重點(diǎn)不再單單考察市場主體是否行使市場支配力，而是把“不正當(dāng)”地擠壓、排除競爭對手的行為作為“掠奪行為"（Predation）予以規(guī)制。至于壓迫或擠壓、排除競爭對手的不正當(dāng)性應(yīng)該按照什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷,學(xué)界一直爭論不休，目前為止，歐、美、日等并未形成明確的單一標(biāo)準(zhǔn)。基于排他行為既具有反競爭效果又具有提高效率的效果（促進(jìn)競爭），主張采取具體問題具體分析方法進(jìn)行比較判斷，通過原告與被告證據(jù)責(zé)任的合理劃分，法官最終做出合理的判決，這是當(dāng)前認(rèn)定違法性的無奈之舉。口〕實(shí)際上，美國也是一直采用這種方法來認(rèn)定排他行為的違法性。

歐盟對排他行為違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵是對“濫用”的認(rèn)定。實(shí)踐中，歐盟委員會關(guān)于“濫用”的判斷主要集中在兩類行為：一是榨取消費(fèi)者或交易對手的不當(dāng)利益（榨取性濫用Ex?ploitativeAbuse）的行為；二是反競爭行為（排他性濫用）。榨取性濫用是指具有市場支配地位的市場主體針對交易對手或消費(fèi)者實(shí)施不公平的高價銷售與低價購買等行為。反競爭行為與美國同樣僅指排他性濫用行為。現(xiàn)實(shí)中，認(rèn)定濫用行為與正當(dāng)?shù)母偁帉剐袨榇嬖谝欢ǖ碾y度，若不限定規(guī)制范圍，反而會限制競爭。因此，對認(rèn)定具有市場支配地位的市場主體的排他行為時，并不采用本身違法原則，而是采用合理原則，要對其實(shí)施手段的不當(dāng)性進(jìn)行斟酌而認(rèn)定。

排他行為不同于協(xié)調(diào)行為，其違法性存在不確定性，需要詳細(xì)分析其經(jīng)濟(jì)效果，才能判定該行為是合法或違法行為，實(shí)踐中出現(xiàn)判定錯誤的現(xiàn)象并不少見。有可能出現(xiàn)的錯誤判定大致上有兩類，一是市場主體的排他行為本來是正常的競爭活動而被認(rèn)定為違法行為，稱之為“積極的誤判”（FalsePositive）。二是不正當(dāng)?shù)呐潘袨閾p害了消費(fèi)者利益反而被認(rèn)定合法行為,稱之為“消極的誤判”（FalseNegative）。美國的法院與反托拉斯當(dāng)局在認(rèn)定市場主體的違法性時，非常強(qiáng)調(diào)要盡可能地減少“積極的誤判”，主要考慮到實(shí)踐中違法行為與正常競爭活動比較難以區(qū)分，誤判會給市場主體以及消費(fèi)者帶來很大的損失。對排他行為的審查注重競爭活動中的“攻擊性”，當(dāng)局認(rèn)為，只要能依法抑制“攻擊性”的競爭活動，長期來看損害消費(fèi)者利益的可能性就會減小。比較而言，歐盟與日本的法院與執(zhí)行當(dāng)局則比較重視減少“消極的誤判，筆者認(rèn)為，法院與執(zhí)行當(dāng)局應(yīng)該為減少兩種誤判均要作出努力，尤其是對于一般排他行為的審查，至于價格（掠奪性）排他行為，最小限度地減小“積極的誤判”則具有一定的合理性。

總體而言，歐美排他行為規(guī)制的重點(diǎn)集中在兩個方面：一是考察市場主體的市場支配地位（包括獲得市場支配力的可能性極高）；二是考察不正當(dāng)?shù)呐潘袨榕c正常競爭活動之區(qū)別。規(guī)制難點(diǎn)在于對排他行為不當(dāng)性的認(rèn)定方面。目前，美歐日等國均不單單依據(jù)行為的排他性效果來認(rèn)定行為的違法性，而是注重對行為的“不正當(dāng)性”的認(rèn)定。排他性、攻擊性是市場主體競爭對抗行動所具有的基本性質(zhì)，僅憑這些不能判定排他行為具有違法性，還要考察該行為所造成的排他效果，若是在給競爭帶來的有利效果比其所造成的排他效果還要大的情況下，就不能認(rèn)定該行為違法。但是對有利效果的評價需要限定一定的評價要素，不能把維持雇傭等社會政策以及相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策作為評價時的參考要素，可以參考競爭效率、經(jīng)營效率等。

.我國行業(yè)協(xié)會排他行為的規(guī)制路徑思考

世界多數(shù)國家對協(xié)調(diào)行為(共同行為)與排他行為(單獨(dú)行為)分別采用了不同的規(guī)制路徑與規(guī)制方法。一般情況下,行業(yè)協(xié)會的協(xié)調(diào)行為的限制、排除競爭的性質(zhì)明顯，大都給予嚴(yán)格禁止。而行業(yè)協(xié)會組織實(shí)施的排他行為既有反競爭的一面,也有有利于競爭的一面，需要予以詳細(xì)分析，不能一概視為違法行為。對行業(yè)協(xié)會排他行為的規(guī)制如果過于嚴(yán)格，則會有損于競爭，甚至限制、妨礙競爭。比如，某一企業(yè)為了獲得消費(fèi)者，行業(yè)協(xié)會指導(dǎo)會員企業(yè)向市場提供物美價廉的產(chǎn)品與服務(wù)，結(jié)果該企業(yè)從競爭對手那里得到了更多的客戶，并產(chǎn)生了排除競爭者的后果。這種情況下，需要考察實(shí)施該類行為是否為了排除競爭者，還要考察該行為所造成的后果與市場競爭狀況等。對于該類排他行為如果放松規(guī)制，那么可能會直接損害競爭，最終損害消費(fèi)者利益。

鑒于排他行為有正當(dāng)與不正當(dāng)之分，在規(guī)制排他行為時，需要正確判斷該類行為的正當(dāng)性與反競爭性°只有在嚴(yán)密考察對市場競爭的影響之后才能確定該行為的正當(dāng)性與違法性，而不能簡單地因具有排他性效果就認(rèn)定該行為具有違法性。因此，《反壟斷法》對排他行為通常采用柔軟的規(guī)制手法，而只限定在沒有正當(dāng)理由情況下才啟動反壟斷審查，而且規(guī)制排他行為的最終目的是為了達(dá)成《反壟斷法》保護(hù)消費(fèi)者利益之目的，實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者剩余(ConsumerSurplus)的最大化。

與美歐日相比，我國的規(guī)制對象與范圍則有所收斂，前述美歐日的排他行為規(guī)制中，法律均對規(guī)制的主體要件與行為要件作出了列舉規(guī)定，問題大都集中在對效果要件的判斷上。實(shí)踐中判斷市場效果是一個相當(dāng)復(fù)雜過程，就像尋找失事飛機(jī)的“黑匣子”，所有的問題解明都要等到找到黑匣子之后才有可能。所以應(yīng)該把三個要素相互關(guān)聯(lián)起來進(jìn)行分析，盡快確定該類行為的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)，為執(zhí)法、司法部門提供法律依據(jù)。

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行業(yè)協(xié)會排他行為的規(guī)制路徑