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我國專利申請和受理與WTO協(xié)議的差距

(一)專利優(yōu)先權、

1．對我國專利法與TRIPS對專利優(yōu)先權立法考察

TRIPS雖并未在其立法中具體的規(guī)定專利優(yōu)先權，但從其第1l條第3項內容來看，TRIPS肯定了《巴黎公約》第4條第一部分對專利優(yōu)先權制度的規(guī)定。《巴黎公約》在第4條第2款到第9款中規(guī)定了專利優(yōu)先權的具體制度。其中包括了專利優(yōu)先權的期限、專利優(yōu)先權的適用對象。

我國《專利法》第29條規(guī)定：申請人自發(fā)明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之Et起12個月內，或者自外觀設計在外國第一次提出專利申請之日起6個月內，又在中國就相同主題提出專利申請的．依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互相承認優(yōu)先權的原則，可以享有優(yōu)先權。第30條規(guī)定：申請要求優(yōu)先權的，應當在申請的時候提出書面聲明，并且在3個月內提交第一次提出的專利申請文件的副本，未提出書面聲明或者逾期未提交專利申請文件副本的，視為未要求優(yōu)先權。《專利法實施細則》第33條第2款規(guī)定：1．沒有要求過外國優(yōu)先權或者本國優(yōu)先權，即說明本國優(yōu)先權應是首次使用而且只能使用一次。2．還未被專利局授予專利。3．不屬于按照規(guī)定提出的方案申請的。

2．我國專利法與TRIPS對專利優(yōu)先權立法差距

TRIPS肯定的巴黎公約中的優(yōu)先權制度，它僅僅適用于在先申請和在后申請分別在不同的巴黎公約成員國提出的情況。因此．巴黎公約的優(yōu)先權制度又被稱為“外國優(yōu)先權”或“國際優(yōu)先權”。在我國，專利優(yōu)先權的立法有國際優(yōu)先權與國內優(yōu)先權之分。就專利的國際優(yōu)先權立法，我國同《巴黎公約》基本一樣。但因我國境內存在大陸、香港、澳門、臺灣四個獨立的法域，而這四個法域間對專利優(yōu)先權立法存在諸多沖突。如：各區(qū)域關于兩種優(yōu)先權制度所包括的專利類型不同，大陸的本國優(yōu)先權不包括外觀設計，香港的港內優(yōu)先權不包括標準專利，而臺灣島內外優(yōu)先權的專利類型相同：他們對優(yōu)先權性質的規(guī)定也存在著很大的差異。①同時由于大陸對于香港、澳門、臺灣地區(qū)間的優(yōu)先權沖突缺乏統(tǒng)一解決規(guī)范，因而我國區(qū)際優(yōu)先權立法沖突使我國優(yōu)先權立法不利于對巴黎公約中優(yōu)先權制度的貫徹，從而有違TRIPS對優(yōu)先權立法要求。

(二)專利權臨時保護

1．對我國專利法與TRIPS中專利權臨時保護的立法考察

TRIPS所承認的《保護工業(yè)產權巴黎公約》第11條規(guī)定了發(fā)明的臨時保護： (1)本聯(lián)盟國家應按其本國法律對在本聯(lián)盟任何國家領土內舉辦的官方的或經(jīng)官方承認的國際展覽會展出的商品中可以取得專利的發(fā)明給予臨時保護。 (2)該項臨時保護不應延展第4條規(guī)定的期間。如以后要求優(yōu)先權，任何國家的主管機關可以規(guī)定其期間應自該商品在展覽會展出之日起算。(3)每一個國家認為必要時可以要求提供證明文件，證實展出的物品及其在展覽會展出的日期。

我國專利法第13條規(guī)定：發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當?shù)馁M用。最高人民法院《關于審查專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第1條第6項內容規(guī)定：發(fā)明專利申請公布后、專利權授予前使用費用糾紛案件屬于人民法院受理的專利案件范圍之內。我國專利法第62條第2項規(guī)定：專利權人要求支付使用費用的訴訟時效為兩年。自專利權人得知或者應當?shù)弥耸褂闷浒l(fā)明之日起計算，但是，專利權人于專利權授予之日前即已得知或者應當?shù)弥模詫＠麢嗍谟柚掌鹩嬎恪Ｒ陨蠗l款主要涉及我國專利申請過程中專利申請人的權利保護問題。也即為我國專利法對發(fā)明專利申請的“臨時保護”。

2．我國專利法與TRIPS中專利權臨時保護立法差距

從前文我國專利法與TRIPS所承認的專利權臨時保護考察來看，我國專利法雖對專利權臨時保護做了規(guī)定，但從其立法內容分析來看，我國專利法在貫徹TRIPS對專利權臨時保護要求時．存在保障力度不夠。主要表現(xiàn)在：我國專利法中所規(guī)定的專利權的臨時保護僅是一種臨時性的保護措施，帶有補償性質，申請人的權利僅限于要求支付適當?shù)馁M用，他不能制止其他單位或個人實施其已經(jīng)公布的發(fā)明。實施其發(fā)明的單位和個人如拒付費用，申請人也不能立即要求專利管理機關調處或向人民法院提出侵權訴訟。只有等到專利權被批準、申請人成為專利權人后，對于以前拒付的費用，專利權人才有權追索。

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