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再從獲得顯著性的角度看，申請商標能否通過長期使用獲得顯著性的特征，往往由該商標指定使用的商品一般消費者的認知水平或認知習慣所決定。日本商標法強調獲得顯著性的判斷，應通過商品的實際生產、經營、銷售情況來預測目標消費者的認知。日本的《商標審查指南》提出，即使是缺乏固有顯著性的三維標志，只要長期使用，或者大量宣傳，使得該三維標志的形象深入人心，普通消費者完全能將其與類似的商品區別開來，并且消費者能將該三維標志與特定的商品來源聯系起來，那么該三維標志即可視為具有獲得顯著性。

因此，對于三維標志，尤其是以某一商品外形的立體形狀、商品包裝或容器的立體形狀而言，指定使用的商品所屬行業的實際使用狀況和申請商標的實際使用狀況，是判斷相關公眾認知水平或認知習慣的兩個重要方面3。如果行業內絕大多數的生產經營者都將區分商品外包裝或者商品外型作為識別商品來源的方式，那么消費者容易培養出相應的認知習慣，能夠根據外包裝或者外型識別出商品來源，那么該立體形狀的商標性功能就可以實現。如果整個行業內幾乎沒有將立體標志作為商標使用的生產經營者，那么商標申請人需要承擔完全的舉證責任，來證明該其產品的購買者具有僅僅根據商品的立體形狀即能識別出產品來源的能力。舉證責任難以承擔的原因在于，往往商標申請人可以舉證商品受眾廣泛，銷售額較高，銷售區域龐大，但無法提供證明消費者識別能力的相關依據。再結合絕大多數消費者對于商品外包裝、外形的理解，都停留在與商品本身的聯系，甚至不會將其與商品本身割裂開來分析，就更不會認為其與商品來源的識別存在聯系。一般消費者甚至目標人群對于三維標志的識別程度僅停留在商品本身而非商品的來源，三維標志的獲得顯著性就很難被論證成立。

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立體商標獲得顯著性認定困境