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網(wǎng)絡(luò)時代版權(quán)默示許可的適用及其限制

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網(wǎng)絡(luò)版權(quán)尤其是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的默示許可能夠節(jié)約交易成本,從而有利于版權(quán)人、傳播者和消費者。通過默示許可制度,版權(quán)人、傳播者和消費者的利益通過網(wǎng)絡(luò)這個平臺得以共享?!?〕默示許可是網(wǎng)絡(luò)時代版權(quán)許可制度模式的新變革。人類制度從產(chǎn)生以來就在不斷變革和發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的制度變革必須注意技術(shù)、法律、社區(qū)規(guī)則之間的張力。技術(shù)發(fā)展勢必引起法律變革,但這兩者不可能緊密發(fā)生。在技術(shù)發(fā)展、法律變革的中間可能出現(xiàn)法律的空白、模糊,此時社區(qū)規(guī)則、行業(yè)慣例就可以起到有效的調(diào)節(jié)作用。斐爾德訴谷歌案是一位律師故意發(fā)起的,目的就是挑戰(zhàn)法律。案例法環(huán)境下的美國法官通過法律解釋和“法官造法”功能承認了搜索引擎的行業(yè)慣例或網(wǎng)絡(luò)社區(qū)規(guī)則,認可了搜索引擎的默示許可制度。

我們所面臨的網(wǎng)絡(luò)時代版權(quán)難題大多可以歸結(jié)到版權(quán)的排他性、封閉性和網(wǎng)絡(luò)的開放性、自由性之間存在沖突。版權(quán)是一種私權(quán),是主體的排他性權(quán)利。他人欲使用之需取得版權(quán)人授權(quán)許可。但由于網(wǎng)絡(luò)的開放性、自由性,版權(quán)的排他性和封閉性正在受到挑戰(zhàn),并且這種挑戰(zhàn)已經(jīng)發(fā)生。一個基本的事實是,訪問網(wǎng)站無須授權(quán),但訪問網(wǎng)站的過程就是一個復(fù)制的過程,根據(jù)傳統(tǒng)版權(quán)法理論即是侵犯了版權(quán)。不復(fù)制的話實際上是無法訪問和使用網(wǎng)站的。眾所周知,訪問網(wǎng)站的過程中至少產(chǎn)生了兩種復(fù)制:一是在隨機存取存儲器(RAM)中的復(fù)制;二是在硬盤中的緩存文件夾中的復(fù)制。這就是多年來爭議不休的臨時復(fù)制問題。筆者認為,一個根本的解決思路是區(qū)分法律意義上的復(fù)制和技術(shù)意義上的復(fù)制。法律意義上的復(fù)制應(yīng)該和傳播結(jié)合起來理解,單純技術(shù)意義上的復(fù)制不應(yīng)該被認定為侵權(quán)。如果在復(fù)制中并沒有傳播的目的,或者也沒有引起傳播的結(jié)果,這種復(fù)制對版權(quán)人沒有侵犯。如果建立這種以傳播權(quán)為核心的版權(quán),或者說將版權(quán)保護的中心問題從復(fù)制權(quán)轉(zhuǎn)移到傳播權(quán),就可以解決諸多網(wǎng)絡(luò)版權(quán)難題。谷歌的復(fù)制、索引也是在未經(jīng)授權(quán)的情況下發(fā)生的。除非是采取密碼保護等技術(shù)措施的站點,只要在網(wǎng)上,就會被索引、搜索。有學(xué)者經(jīng)過統(tǒng)計,如果將谷歌搜索引擎視為侵犯版權(quán),其賠償數(shù)額將大于美國國債的100倍。

默示許可作為一個合同制度一開始只是在特定主體之間適用,但目前搜索引擎依賴的就是默示許可,可見其已經(jīng)在傳統(tǒng)的默示許可基礎(chǔ)之上進行了衍變。默示許可實際上已經(jīng)成為了搜索引擎行業(yè)的慣例或者說產(chǎn)業(yè)標準。默示許可和明示許可之間的最大區(qū)別在于責任承擔者不同。在默示許可模式下,防止侵權(quán)的責任在于版權(quán)所有人。

在這里,我們似乎可以進一步覺察到網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中存在著一種“自生自發(fā)秩序”以及以之為理論基礎(chǔ)的“網(wǎng)絡(luò)習慣法”。默示許可正是網(wǎng)絡(luò)時代、網(wǎng)絡(luò)社區(qū)的一種自生自發(fā)秩序,它甚至可以被認為構(gòu)成了“網(wǎng)絡(luò)習慣法”。網(wǎng)絡(luò)是一個具有開放性、自由性的場所,但相關(guān)秩序是可以由人的活動自發(fā)形成的。人類整體的活動還是具有一定的倫理規(guī)則的。這也是為什么根據(jù)常識判斷就可以知道網(wǎng)絡(luò)搜索引擎中的默示許可是值得贊同的。

默示許可,其最初含義源自民法理論中對民事主體所為之民事行為的一種認定,我國法律和有關(guān)司法解釋對默示許可亦有規(guī)定。但在版權(quán)領(lǐng)域特別是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,該種許可能否適用于版權(quán)侵權(quán)的認定學(xué)術(shù)界一直存有爭議。有學(xué)者認為,我國《著作權(quán)法》并未對默示許可作出明確規(guī)定,其適用顯然無法律依據(jù)?!?〕實際上,網(wǎng)絡(luò)搜索引擎領(lǐng)域的默示許可制度作為一種“自生自發(fā)秩序”的行業(yè)慣例、社區(qū)規(guī)則已經(jīng)得到了廣泛的認可。美國斐爾德訴谷歌案就是認可搜索引擎默示許可制度的一個典型案例,由于此案是由聯(lián)邦法院審理,此判決對聯(lián)邦、州均有先例效力。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第23條也規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù),在接到權(quán)利人的通知書后,根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的,不承擔賠償責任;但是,明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的,應(yīng)當承擔共同侵權(quán)責任”。有學(xué)者甚至提議,將默示許可制度視為非合同概念,視為一個與雙方意圖無關(guān)的原則,這可以把該原則從合同規(guī)則中解放出來,將默示許可原則視為版權(quán)法的新型開放標準。〔2〕筆者認為,默示許可制度源自合同法,被引入知識產(chǎn)權(quán)法中進行變革可以成為該領(lǐng)域的一種新標準,成為一種新類型的版權(quán)限制。

最后一個值得思考的問題是,默示許可制度是否適用于谷歌數(shù)字圖書館?因為此案將以和解了結(jié),雖不能產(chǎn)生法院判決,但筆者認為默示許可制度也應(yīng)該適用于谷歌數(shù)字圖書館。這里值得澄清的是,默示許可制度適用的是谷歌最初設(shè)計的非商業(yè)性運作的“搜索性數(shù)字圖書館”。在該原始計劃中,谷歌的確未經(jīng)版權(quán)人同意進行書籍全文的復(fù)制,但其向搜索用戶顯示的仍然只是相關(guān)片斷。在這里,有點類似于出現(xiàn)法律空白的“金融衍生工具”。谷歌原來是搜索網(wǎng)站的,其做法也得到了實踐的認可,而當谷歌將這種搜索“衍生”到書籍時就觸動了傳統(tǒng)出版者的利益,盡管對于社會公眾來說,建立數(shù)字圖書館是有益的。

針對信息化對版權(quán)制度的挑戰(zhàn),在法律制度上應(yīng)該將“默示許可”作為法定權(quán)利限制。在承認默示許可制度的前提下,搜索引擎服務(wù)商的搜索引擎服務(wù)就可以沒有任何法律障礙了,谷歌的搜索性數(shù)字圖書館也就可以明確地合法化了。當然,作為一種與傳統(tǒng)版權(quán)法的法理不符的例外規(guī)定,“默示許可制度”的適用應(yīng)該有一定的限制。有些領(lǐng)域還是要堅持明示許可,比如對于轉(zhuǎn)載文章而言,仍然應(yīng)該以明示許可和事前許可為原則,我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第2條也是如此規(guī)定:“任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供,應(yīng)當取得權(quán)利人許可,并支付報酬?!惫P者認為,在網(wǎng)絡(luò)搜索引擎領(lǐng)域的法律中可以全方位引入“默示許可制度”,無論是針對網(wǎng)站還是書籍的搜索。默示許可制度與合理使用制度都是版權(quán)侵權(quán)的抗辯理由。傳統(tǒng)上常被使用的是合理使用抗辯,但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,面臨著版權(quán)的封閉性和網(wǎng)絡(luò)的開放性之間的沖突,默示許可制度必將成為一種重要的版權(quán)許可模式和侵犯版權(quán)的抗辯理由,應(yīng)被法律確立為與合理使用并列的版權(quán)權(quán)利限制。

綜上所述,隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展,默示許可正在成為一種實踐,尤其是谷歌等搜索引擎在搜索、索引、緩存網(wǎng)站時適用的就是“默示許可”。面對網(wǎng)絡(luò)的開放性與版權(quán)的封閉性之間的沖突,從技術(shù)、法律、社區(qū)規(guī)則之間的張力入手,承認網(wǎng)絡(luò)社區(qū)的“自生自發(fā)秩序”,建議在法律上將實踐中形成的默示許可上升為一種法定權(quán)利限制。當法律將實踐中形成的“默示許可”納入正式法律規(guī)范時,那么這種“默示許可”就成了“法定默示許可”。

當然,有人提出“默示許可”作為一種權(quán)利限制,其應(yīng)用應(yīng)當適當。這一點筆者完全贊同。如果不適當推廣“默示許可”,那么其就有可能被濫用。筆者提倡的是將實踐中業(yè)已形成的“默示許可”習慣上升為法律,使其成為法定的默示許可,也就是法定的權(quán)利限制。“默示許可”作為對版權(quán)的一種限制,與合理使用、法定許可等制度一樣,需要良好的制度設(shè)計,以免被人濫用。


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