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中小企業應對專利封鎖的對策

如何應對外國專利權人的專利封鎖,可以從多個角度進行探討。比如從我國立法的完善角度應當在知識產權單行立法中重視有關權利限制制度的規范。這是主要從中小企業實際應對的角度提出如下對策:
(一)繞過對方專利的方法
國內中小企業在研發技術和生產應用中,要積極地利用專利文獻技術資料。眾所周知,包含了人類95%的發明創造的專利文獻記載了世界各國有關新技術、新工藝、新產品、新方法,以及新的科技和市場發展動態的內容。企業應有針對性地建立自己相關技術領域的世界范圍的專利文獻資料庫,在開發自己技術時,確保不侵權,同時要分析外國專利權人專利技術在本專業所留下的空白地帶,在此研發自己的技術并加以利用。這樣就不擔心受到外國專利權人的侵權指控了,即使受到指控,也可以從容應對,在不侵權的抗辯中處于主動地位。對于繞過專利權人專利所開發出來的技術國內企業要全面地進行分析,如果有必要申請專利,要積極地進行申請工作
(二)主張対方專利無效的方法
主張專利權無效,是最常見的專利侵權抗辯方法,大多數被控侵權的人都會對專利的有效性提出挑戰。這個道理很簡單,權利的合法有效是侵權成立的前提條件,專利被宣告無效,自然就談不上侵權了。但如何主張對方的專利無效,卻要講求一定的方法。無效宣告所基于的理由,總的來是專利權的授予不符合法律規定的條件。具體而言,發明和實用新型被宣告無效,主要是不符合新穎性、創造性、實用性。對于這“三性”條件的判斷,專利審查人員是將專利申請和申請時的現有技術作比對所得到的結論。因此,挑戰者如果依據的現有技術多于專利審查所考慮過的,則成功的可能性較大:如果所依據的現有技術與審查員所考慮過的基本相同,則成功的可能性較小。不符合新穎性,是指該發明或實用新型在申請時,已經有同樣的發明或實用新型由他人以書面方式在國內外公開發表過或在國內公開使用過,或者有在先的抵觸申請存在。專利審査人員所進行的往往是書面公開與否的審查,對國內的公開使用,不可能一一審查。如果被控侵權的企業掌握了專利技術在申請前已經被國內公開使用的證據,那么就足以推翻專利的有效性,起到成功抗辯的目的。不符合創造性,是指在本專業的普通技術人員看來,申請專利的發明或實用新型和已有的技術相比,所做出的改進和完善是輕而易舉能夠想到的,沒有實質性進步。這就要求被控侵權的行為人找到和專利技術最為接近的已有技術,并且證明本專業技術人員從已有技術推理得到專利技術無須付出創造性勞動。不符合實用性的要求,是指該專利的發明或實用新型不能在工業上制造或使用,不能產生積極的效果甚至產生了有害的效果。從申請專利的說明書的角度,如果專利權人申請專利時所提交的說明書沒有清楚、完整的公開技術方案,也就是本專業的普通技術人員通過閱讀說明書無法獨立的實施該發明或實用新型的話,就可以認為專利不符合實用性。再就是專利技術如果產生的經濟、技術或社會效果是負面的或明顯有不可避免的負面效果,也應當認為專利不具有實用性,比如專利藥品雖然可以有效地治療某種疾病,但是對人體的毒副作用過大的情況就屬于此類。
(三)主張先用權的方法
外國專利權人主張我國企業侵犯其專利權的,被控侵權的行為人可以用先用權法律制度作為侵權的抗辯理由。在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備,并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的,不視為侵犯專利權。被控侵權的行為人在開發和實施技術時就應當保留有關該技術開發完成的具體證據和實施的具體證據,以備將來抗辯侵權指控之用。
(四)主張善意使用或銷售以減輕侵權責任的方法
如果被控侵權方為生產經營日的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可制造并售出的專利品,能證明其產品合法來源的,不承擔賠償責任。”在這種抗辯方法中,能證明產品有合法來源成為問題的關鍵。而對于產品的使用者和銷售者來說,產品的合法來源其實就是產品的合法進貨渠道能證明這一點,就可以不承擔賠償責任。
(五)主張對方溢用權利確定有關行為無效的方法
作為民事權利的知識產權(包括專利權在內),都有權力濫用之禁止的法律要求。權利之行使必須有一定的界線,超過正當之界限而行使權利,即構成權利濫用。”權利濫用不但不能產生權利人所期待的法律后果,而且還可能受到法律制裁。如果外國專利權人濫用專利權的行為,違反我國有關法律的規定,則被控侵權的我國企業可以主張對方濫用專利權的有關行為無效,從而保護自己的利益。但哪些行為屬于專利權人濫用權力的行為,我國法律對此的規定還比較薄弱,直接的依據不充分,但一些間接的法律可以作為企業利用的依據。比如剛剛通過的《對外貿易法》規定:知識產權權利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產權的有效性提出質疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規定排他性返授條件等行為之一,并危害對外貿易公平競爭秩序的,國務院對外貿易主管部門可以采取必要的措施消除危害。這是法律明確對濫用知識產權行為作出的禁止性規定,可以作為國內主體對抗外國專利權人的依據。另外,反不正當競竟爭法等法律也可以作為禁止權利濫用的依據。
(六)要求強制許可實施對方專利的方法
強制許可制度是專利權限制的重要內容,在符合法律規定條件時,可以不經專利權人許可,由國家專利主管機關授權特定主體實施專利技術的法律制度。對強制許可制度的理解和利用,不應當僅僅停留在法律規定的層面上,而應當對其有更深刻的認識,這樣才能對我國企業打破外國專利權人的專利封鎖有所幫助。我國專利法規定了三種強制許可制度,分別是防止專利權濫用的強制許可、為公共利益目的的強制許可、交又強制許可。”其中最有可能為我國企業利用來對抗外國專利權人專利封鎖的是第三種:交又強制許可。一項取得專利權的發明或實用新型比前已經取得專利權的發明或者實用新型具有顯著經濟的重大技術進步,起實施又有賴于第一專利實施的,國務院專利行政部門根據第二專利權人的請求,可以給與實施第一專利的強制許可,在給與第二專利權人實施第一專利的強制許可的情況下,國務院專利行政部門根據第一專利權人的申請也可以給與實施第二專利的強制許可。如果國內企業以外國專利權人已經取得的專利為基礎,研究開發出新的技術,實現了技術重大進步,就應當積極申請取得專利,這樣就能在和外國專利權人的專利競爭中處于不敗地位還可以優先實施對方的專利技術。
(七)就專利許可費與專利權人討價還價
專利權人享有的對自己專利的獨占性權利,是有一定期限的。這是專利法的常識,但一到技術貿易領域的實踐中,又常常被人忘記。還有一點不僅容易被忘記,而且容易被忽視的是:絕大多專利在法定保護期屆滿前已經失效。無論是為取得過期專利的使用權而簽合同,還是為即將到期的專利簽合同,都是使技術進口一方吃虧上當的事。所以國內企業在接到外國專利權人的律師函,要求停止使用某項專利技術或向其支付專利許可費時,首先要做的事情是調查清楚該專利技術的有效性和保護期經過的時間長短,不是盲目繳費。對于保護期將至的有效專利,可以此為依據向專利權人提出少交或不交專利費的談判條件。
綜上所述,知識產權法律制度有其自身存在的合理性,但是作為私權利的知識產權的行使只有在符合國家、社會公共利益的前提下才是正當的。目前,以跨國公司為主的外國專利權人利用其技術上的優勢,在國內和國外大量申請專利,力圖以此最大限度地獲取經濟活動的超額利益,并制約其他企業發展和賺取利潤。我國企業在面對這種局面時,如能采取切實可行的策略(包括前文提到的具體方法),就可以在一定程度上緩解專利封鎖帶來的壓力。但也要說明的是,從根本上來說,打破外國專利權人專利封鎖的關鍵在于技術創新加知識產權保護,將研究開發新的技術成果和申請專利等知識產權保護有機地結合起來,把技術成果及時轉化為法律所保護的私有財富一一專利的形式,并以此作為對抗外國專利權人專利封鎖的有效手段,這才是長遠的戰略考慮,是比策略更深層次的內容。

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