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商標反淡化保護與商標的知名度

是否只有馳名商標才有資格獲得商標反淡化保護，這是一個爭議較大的問題。對此，存在兩種不同的觀點。
第一，馳名商標說。盡管美國州法律不認為商標馳名是反淡化救濟的前提[308]，1996年美國《聯邦商標反淡化法》（Federal Trademark Anti-Dilution Act）卻將商標淡化定義為：“降低、削弱馳名商標對其商品或服務的識別能力和區辨能力，而這不論馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭關系，或者是否存在混淆的可能。”該法明確規定了“馳名商標”這一要素。2006年《商標淡化修正法案》進一步明確了商標淡化中商標必須馳名的構成要素，規定沖淡造成淡化是因商標或商號與馳名商標相似而損害馳名商標的顯著性，而污損造成淡化是由于商標或商號與馳名商標相似而損害馳名商標的信譽。
第二，著名商標說。法國《知識產權法典》第7卷之“制造、商業及服務標志和其他顯著性標記”第L.713-5條規定：“在不類似的商品或服務上使用著名商標給商標所有人造成損失或者構成對該商標不當使用的，侵害人應當承擔民事責任。”該條第2款接著規定：“前款規定亦適用于《保護工業產權巴黎公約》第6條之2意義上的馳名商標。”[310]此處的“著名商標”并不是人們通常所說的馳名商標。類似規定還見于德國《商標法》，該法在第14條第2款之（3）規定：“未經商標權人同意，應當禁止第三方在商業活動中，在不相近似的商品或服務上，使用與商標權人的商標相同或相近似的任何標志，并且毫無正當理由地、不公平地利用了或損害了該商標的顯著性或聲譽；但是，該商標需在德國范圍內享有聲譽。”可見，在德國法中，商標淡化的范圍不局限于馳名商標，只要某個商標“在德國范圍內享有聲譽”都可能成為被淡化的對象。
只有著名商標或者馳名商標才能獲得商標反淡化保護，這首先是一個邏輯問題，因為如果無名無譽，自然沒有什么可以被淡化的，也就沒有被淡化的“資格”。但從根本上說，這里存在一個深層次的理論問題，即商標法在保護商標廣告宣傳功能上能走多遠。商標反淡化旨在保護商標的廣告宣傳功能，這首先違背商標法的產生基礎。商標法之祖是反不正當競爭，商標保護的基本宗旨是保障消費者能夠確定他要購買的商品是誰生產的。起初，商標直接保護的只是消費者，并不賦予商標所有人一種財產權利。[311]商標法最初保護的主要是商標的識別來源功能，因為商標只是承載了消費者內心世界對于某種符號所代表的商譽的認識，只是一種產品或者服務的標簽。但是，隨著商標功能的發展變化，商標法也不得不開始關注存在于商標本身的財產權。淡化對原告造成的損害在于名稱于廣告工具意義上的使用。[312]這樣，商標法就有了兩個相互作用的目標：保護消費者不被欺騙以及保護商標持有人對商標的財產權利。前者保護的是商標的識別來源功能，后者保護的是商標的廣告宣傳功能。但是，商標權和著作權、專利權畢竟不同，商標權最多只是準財產權。“商標權不能賦予商標權人使用商標詞匯的壟斷權或什么綜合性（omnibus）財產權。”[313]美國第四巡回法院在其判決中明確指出，如果它保護在先使用商標的顯著性本身，則會創造一個“激進的、完整的財產權”（radical property-right-in-gross）反淡化保護模式。
美國聯邦商標法要求只對馳名商標提供反淡化保護是有其歷史發展背景的。1996年美國《聯邦商標反淡化法》明確規定只有馳名商標才受該法的反淡化保護，但是，法院在理解適用該條的過程中創造了“特殊市場馳名”（niche fame）標準，認為盡管對于一般公眾來說商標并不馳名，但是，只要原告和被告在同樣的或相關聯的市場進行經營運作，而原告商標在該特殊市場已經有很高的知名度，則該商標有權獲得反淡化保護。[315]但美國2006年《商標淡化修正法案》否定了“特殊市場馳名”標準，規定了商標淡化中馳名商標的定義：當商標作為商標所有人的商品或服務來源標識而為美國一般消費公眾所廣泛認可時，商標為馳名。[316]“一般消費公眾”（general consuming public）和“廣泛認可”（widely recognized）使“特殊市場馳名”的標準失去了“市場”。如此取舍反映了美國學界和司法界認識反淡化保護商標廣告宣傳功能界限上的彷徨，也說明即使商標法通過反淡化規定認可和保護商標的廣告宣傳功能，它也必須在保護范圍上作出一定的讓步。
本文認為，可以將反淡化保護限定在馳名商標的范圍內，而普通商標不能享受反淡化保護。
由上分析，筆者認為，沖淡導致的商標淡化是指，未經馳名商標權利人許可，在非類似的商品或者服務上使用與馳名商標相同或者近似的標志，盡管消費者能夠識別出標記所標識的商品或服務分別來自不同且不相關聯的提供者，但該行為可能會消耗馳名商標的獨特性，使馳名商標逐漸喪失吸引力，最終給商標權人帶來損害。該定義既明確了商標反淡化保護以商標具有一定的知名度為前提，又把商標反淡化保護與傳統的混淆保護區別開來，指出商標淡化的危害并非在于使商標無法發揮其識別來源功能，而在于削弱商標與商品的唯一聯系性并使商標逐漸喪失銷售力、吸引力。

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