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商標(biāo)顯著性的來(lái)源

商標(biāo)的顯著性可以通過(guò)兩種方式取得：固有顯著性和通過(guò)使用獲得顯著性。有些商標(biāo)標(biāo)識(shí)相對(duì)于商品來(lái)說(shuō)具有固有顯著性，有些標(biāo)記相對(duì)于商品則缺乏內(nèi)在顯著性特征，缺乏內(nèi)在顯著性特征的標(biāo)記獲得商標(biāo)法保護(hù)的前提便是通過(guò)使用獲得顯著性。內(nèi)在顯著性來(lái)源于商標(biāo)使用的標(biāo)記的第一含義，而使用獲得顯著性是在“第二含義”（secondary meaning）上使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)。有人認(rèn)為，商標(biāo)沒(méi)有使用就不能具備區(qū)分商品來(lái)源的功能，也不能積累商譽(yù)，注冊(cè)制模式下，標(biāo)志不經(jīng)使用而僅僅通過(guò)注冊(cè)就獲得商標(biāo)權(quán)是法律對(duì)固有顯著性商標(biāo)的固有顯著性進(jìn)行的擬制，主要是出于減少制度實(shí)施成本的考慮。[50]從現(xiàn)行制度安排來(lái)看，法律不要求內(nèi)在具有顯著性的標(biāo)志證明顯著性存在后才能獲得商標(biāo)注冊(cè)，而缺乏顯著性的標(biāo)志則不然。我國(guó)《商標(biāo)法》第11條規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：（一）僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。”第2款的規(guī)定是從立法上肯定了商標(biāo)可以通過(guò)使用獲得顯著性。不內(nèi)在具有固有顯著性的商標(biāo)通過(guò)不斷地實(shí)際應(yīng)用獲得顯著性。
不同的標(biāo)識(shí)相對(duì)于不同的商品其顯著性的強(qiáng)弱不同，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有強(qiáng)勢(shì)商標(biāo)和弱勢(shì)商標(biāo)的提法，就是基于這種區(qū)分。1976年，在AbercrombieFitch Co.v.Hunting World,Inc.一案中，美國(guó)第二巡回法院的Henry Friendly法官把標(biāo)識(shí)分為五類(lèi)，根據(jù)商標(biāo)與所標(biāo)識(shí)的商品的關(guān)系，商標(biāo)因是否為“屬名的”（generic）、“敘述的”（descriptive）、“暗示的”（suggestive）、“任意的”（arbitrary）和“臆造的”（fanciful），而有不同的內(nèi)在顯著性層次。其中，敘述性詞匯不具有內(nèi)在顯著性，因?yàn)樗苯用枋隽松唐坊蛘叻?wù)的顏色、氣味、成分、功能等特征。敘述性詞匯僅在其已經(jīng)通過(guò)銷(xiāo)售、市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)、使用或者時(shí)間的經(jīng)過(guò)而在消費(fèi)大眾那里獲得第二含義，從而使消費(fèi)者把商標(biāo)與特定的來(lái)源聯(lián)系起來(lái)時(shí)，才會(huì)獲得保護(hù)。這樣，敘述性詞匯只能以第二含義作為商業(yè)標(biāo)識(shí)在商業(yè)經(jīng)營(yíng)中使用，獲得商標(biāo)法律保護(hù)。屬名在我國(guó)法律制度中被稱(chēng)為通用名稱(chēng)。
我國(guó)學(xué)者早在20世紀(jì)90年代就開(kāi)始研究“第二含義”，認(rèn)為“第二含義”商標(biāo)是指直接表達(dá)商品的名稱(chēng)、圖形、質(zhì)量、原料、功能、產(chǎn)地等特點(diǎn)的敘述性文字、圖形或其組合，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用后，產(chǎn)生了原敘述性含義以外的新含義，從而逐漸演變成具有標(biāo)示商品特定來(lái)源功能的一種特殊商標(biāo)。它實(shí)際上是被禁止用作商標(biāo)的敘述性文字或圖形轉(zhuǎn)化而來(lái)的，是受傳統(tǒng)商標(biāo)法保護(hù)以外的商業(yè)標(biāo)志。該定義精確表述出第二含義和敘述性文字之間的互依互存關(guān)系。但是，把敘述性文字或圖形作為禁止用作商標(biāo)的標(biāo)志則是不準(zhǔn)確的。以我國(guó)立法規(guī)定為例，商標(biāo)法并不禁止將敘述性詞匯用作商標(biāo)，只是在敘述性詞匯獲得顯著性之前不允許將其注冊(cè)為商標(biāo)，商標(biāo)法律制度不進(jìn)行保護(hù)而已。但是，這些標(biāo)志可以作為商標(biāo)使用。因此，我國(guó)《商標(biāo)法》第10條規(guī)定的是“不得作為商標(biāo)使用”的標(biāo)志，而第11條規(guī)定的則是“不得作為商標(biāo)注冊(cè)”的標(biāo)志。二者在商標(biāo)法上的地位不同。另外，第二含義與敘述性文字或圖形之間也不構(gòu)成唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系。還以我國(guó)商標(biāo)立法規(guī)定為例，《商標(biāo)法》在第11條規(guī)定，除了直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的敘述性詞匯以外，本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)以及其他缺乏顯著特征的標(biāo)志，也可以通過(guò)使用獲得第二含義而確立商標(biāo)顯著性。因此，我國(guó)學(xué)者的上述定義比我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定的范圍要窄。美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)的第二含義是指相對(duì)于標(biāo)記所使用的商品來(lái)說(shuō)，標(biāo)記本身不具有內(nèi)在顯著性，但是通過(guò)標(biāo)記的商業(yè)使用，公眾已經(jīng)將其作為商品的符號(hào)與商品的提供者聯(lián)系在一起，此時(shí)標(biāo)記獲得了不同于其本義的另外一種含義，該含義即為第二含義。從序列上說(shuō)，標(biāo)記的最初含義是它的本義，即第一含義。[54]從該定義中我們可以知道，作為商標(biāo)含義的“第二含義”不是標(biāo)記本來(lái)的含義，而是該標(biāo)記本義之外的一種含義。標(biāo)記除了它的本義以外，已經(jīng)特指某個(gè)商品，作為該商品的商標(biāo)的意義就是“第二含義”。這樣，第二含義是商標(biāo)意義的同義詞。第二含義僅僅存在于語(yǔ)匯與商品的聯(lián)系之間。
但是，這里必須指出的是，“第二含義”的提法本身具有誤導(dǎo)性，因?yàn)椋诙x雖然指某一詞匯本來(lái)含義之外的含義，但對(duì)于相關(guān)領(lǐng)域的消費(fèi)公眾而言，“第二”含義實(shí)際上成了該詞匯的首要含義，也就是說(shuō)，在特定的交易市場(chǎng)范圍內(nèi)，第二含義屬于商標(biāo)的主要含義。
由于第二含義不是標(biāo)記原來(lái)所具有的，而是通過(guò)標(biāo)記的不斷使用逐漸在公眾意識(shí)中產(chǎn)生、強(qiáng)化的，因此，證明第二含義最有力的證據(jù)就是消費(fèi)者就標(biāo)記的主觀(guān)認(rèn)識(shí)所提供的證言，證明在他們的意識(shí)中，標(biāo)記已經(jīng)與某商品聯(lián)系在一起，這是直接證據(jù)。直接證據(jù)的消費(fèi)者證言有兩種，一種為法庭上出示的隨機(jī)抽樣購(gòu)買(mǎi)者的證言。但美國(guó)法院對(duì)該證據(jù)持懷疑態(tài)度，認(rèn)為隨機(jī)選取的證人不能代表公眾的反應(yīng)。另一種直接證據(jù)嚴(yán)格意義上說(shuō)是準(zhǔn)直接證據(jù)，就是由專(zhuān)業(yè)人員組織進(jìn)行的消費(fèi)者問(wèn)卷調(diào)查。消費(fèi)者問(wèn)卷調(diào)查（consumer survey）是一種科學(xué)性的證據(jù)，它通過(guò)設(shè)計(jì)出由一系列相關(guān)問(wèn)題構(gòu)成的調(diào)查問(wèn)卷，向某類(lèi)相關(guān)群體了解對(duì)某產(chǎn)品、某商標(biāo)標(biāo)識(shí)等所產(chǎn)生的認(rèn)識(shí)，從而從數(shù)據(jù)中歸納出消費(fèi)者整體的認(rèn)識(shí)傾向。由于消費(fèi)者調(diào)查問(wèn)卷基本上不針對(duì)所有的相關(guān)主體展開(kāi)，而是選取具有代表性的一部分，因此，這種調(diào)查也被稱(chēng)為“抽樣調(diào)查”（sample surveys）。
除了上述直接證據(jù)以外，間接證據(jù)也可以證明第二含義的存在。美國(guó)各個(gè)聯(lián)邦巡回法院就如何證明第二含義列出了不同的證據(jù)單子，但是，事實(shí)上，各個(gè)法院所要求的證據(jù)內(nèi)容大同小異，而且，它們列出的證據(jù)單子也不是窮盡性的，當(dāng)事人可以提供他們認(rèn)為能夠證明第二含義存在的其他證據(jù)。一般來(lái)說(shuō)，間接證據(jù)主要是銷(xiāo)售者向潛在的購(gòu)買(mǎi)者所做的廣告宣傳情況，包括銷(xiāo)售者的經(jīng)營(yíng)規(guī)模、銷(xiāo)售量、廣告宣傳費(fèi)用、商標(biāo)的公開(kāi)化程度，等等。我國(guó)《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》之八之2規(guī)定，依照《商標(biāo)法》第11條第2款的規(guī)定，審查經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列因素：（1）相關(guān)公眾對(duì)該標(biāo)志的認(rèn)知情況；（2）該標(biāo)志在指定商品/服務(wù)上實(shí)際使用的時(shí)間、使用方式及同行業(yè)使用情況；（3）使用該標(biāo)志的商品/服務(wù)的生產(chǎn)、銷(xiāo)售、廣告宣傳情況及使用該標(biāo)志的商品/服務(wù)本身的特點(diǎn)；（4）使該標(biāo)志取得顯著特征的其他因素。
目前，世界主要國(guó)家商標(biāo)立法中都規(guī)定了標(biāo)記可以通過(guò)使用獲得第二含義，從而確立商標(biāo)顯著性，但是，究竟哪些標(biāo)識(shí)可以通過(guò)確立第二含義受到商標(biāo)法保護(hù)，各國(guó)態(tài)度不一。其中，日本《商標(biāo)法》關(guān)于第二含義范圍的規(guī)定最窄，因?yàn)樵谄渌麌?guó)家，商品的通用名稱(chēng)可以通過(guò)使用獲得顯著性，而日本《商標(biāo)法》則在第3條第1款第1項(xiàng)排除了商品通用名稱(chēng)獲得顯著性的可能。美國(guó)《商標(biāo)法》則突出強(qiáng)調(diào)敘述性標(biāo)志的第二含義商標(biāo)問(wèn)題。在我國(guó)，通用名稱(chēng)也可以通過(guò)使用獲得顯著性后注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)。

標(biāo)簽：滄州喀什山南景德鎮(zhèn) 佛山資陽(yáng) 宣城鞍山

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