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商標法定要素的性質和條件

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從商標的本質和構造來看,商標的法定要素只是商標的一個組成部分,只是商標這種符號的符號形式,還不是一件完整的商標。當然,商標的法定要素是非常重要的,因為在符號學上,符號形式相對于符號內容來說具有優先性,常常用來代表符號整體。
在符號學看來,符號形式在現實使用中需要靠收訊者的感知,而如果是人,則必然要通過視覺、聽覺、嗅覺、味覺、(冷)熱感覺、觸覺等某種感覺確認“符號形式”的存在。也許正因如此,Trips協議規定成員國可以對商標法定要素施加“可視性”的條件,而有些國家或地區的商標法也規定了商標法定要素的條件,如《歐共體商標條例》規定的可以構成共同體商標的標志的條件是“能形象地表示”(being representedgraphically)、《法國知識產權法典》規定的可以構成商標的條件是“形象的表示”(graphic representation)、我國2001年《商標法》規定的可以構成商標的標志的條件是“可視性”。需要指出的是,這些條件有些是從物理上對商標的法定構成要素進行的限制,如我國2001年《商標法》的上述規定,有些則是從商標注冊的技術或手續角度來對商標的法定構成要素的限制,如《歐共體商標條例》和《法國知識產權法典》的上述規定。從理論上來說,只要人的感覺器官能夠感知的標志都可以成為商標的構成要素,不管是能夠為人的何種感覺器官所感知。在人類商標實踐的早期,由于商業實踐的發展和商標審查技術的發展所限,商標的法定構成要素的范圍較窄,商標法定要素的構成條件較為嚴格,而隨著商業實踐的發展和商標審查技術的發達,商標的法定構成要素的構成條件逐漸放寬,許多國家或地區的商標法已經不再有任何限制,以至于商標的法定構成要素可以包括聲音標志、氣味標志、觸覺標志、動態標志、全息圖標志等,所謂非傳統商標浮出水面。因此,在上述引導案例中,恒源祥的聲音、氣味標志根據我國2001年《商標法》的規定就無法成為商標,而根據2013年《商標法》的規定則可以成為商標。而蘭博基尼汽車有限公司的動態標記之所以不能構成商標并不是因為其標記是動態標記,而是因為其動態標記本身具有功能性,如果不是因為功能性,蘭博基尼汽車有限公司的動態標志是可以構成商標的。當然,根據《歐共體商標條例》的規定,其動態商標要滿足“能形象地表示”的條件。

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