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商標出質在先許可在后

案例：甲公司于2008年1月取得A商標專用權。2009年1月，甲公司因資金周轉之需而向丙銀行貸款，債務履行期間截止2012年1月，應丙銀行要求，甲公司以A商標出質，并辦理了出質登記。2010年1月，甲公司將A商標普通許可給乙公司，許可使用期間截止2013年1月，未經備案。2012年1月，甲公司因經營不善而無力履行債務，丙銀行遂欲拍賣A商標專用權并就拍賣所得優先受償。請君思考：1.甲公司得否于出質A商標后再行普通許可A商標？若許可方式為排他許可、獨占許可，甲公司又得否為之？2.丙銀行意欲拍賣A商標專用權時乙公司得否主張優先受讓？若債務履行期間截止2014年1月，乙公司又得否為之？3.丙銀行得否請求甲公司將許可所得費用提前清償抑或予以提存？
在出質在先許可在后時，上述案例所提出之思考可歸納為如下主題：①出質已然存在時在后許可得否為之；②拍賣實現質權時優先受讓能否主張；③債務履行前許可所得費用如何處理。
(一)出質已然存在時在后許可得否為之
《物權法》第227條第2款前段規定：知識產權中的財產權出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的除外。依此條文之意，甲公司既然已將A商標出質給丙銀行，A商標即屬于“出質的知識產權”，非經質權人丙銀行同意，甲公司不得將A商標許可給乙公司。如此是否合理？恐怕值得商榷。
上述條文可以分為兩層：一是不得轉讓出質商標；二是不得許可出質商標。前者，本文深以為然，質權之標的乃是出質人之商標專用權，一旦轉讓，標的既失，權利何存？基于物上代位金而受償，恐非質權人設立質權之初衷。后者，本文以為不然，理由有三：一是許可無礙于質權之存續。質權依附于其標的而得存續，出質人不因許可而喪失商標專用權，許可無礙于質權之標的，自亦無礙于質權之存續。二是許可無礙于質權之實現。一如前文所言，許可在先出質在后，實現質權尚且無礙(許可在先所礙者，非為質權之實現，而是受讓人權益)，何況出質在先許可在后呢？三是許可無礙于“質物”之價值。商標之價值源自使用，前文已述，此處不贅。經由被許可人使用，商標價值不減反增。除上述理由外，許可能有所得，在某種程度上提高了出質人向質權人履行債務的能力，可謂有益于質權人。依余之見，禁止許可出質商標實無必要。
(二)拍賣實現質權時優先受讓能否主張
在許可在先出質在后時，若質權以折價或者變賣方式實現質權時在先許可之許可使用期間尚未屆滿，則在先之被許可人可得主張優先受讓，即其可以同等條件優先于質權人及第三人受讓商標專用權。在出質在先許可在后時，這一觀點得否沿用，誠值思考。
本文認為，在出質在先許可在后時，在后被許可人雖可主張優先受讓，但是僅限于質權人變賣商標專用權于第三人時。若出質人與質權人協議折價抵償債務，此時質權人即為受讓人，在后被許可人不得主張優先受讓。究其緣由，或可謂之：“先來后到”實乃應然之理，若無特別規范加以調整，在后被許可人與在先質權人利益沖突之時，自應遵循此理，以在先質權人利益優先。當出質人與質權人協議折價抵償債務時，此時質權人即為受讓人，在后被許可人若主張優先受讓即與之沖突，此時自應以在先質權人利益優先；當出質人與質權人協議變賣抵償債務時，質權人只需完成變賣既足實現質權，而至于何人作為受讓人在所不論，此時在后被許可人與在先質權人并無利益沖突，其可主張優先受讓自然無可厚非。結合引例，丙銀行意欲拍賣A商標專用權時，作為在后被許可人的乙公司仍然可以主張優先受讓，但是若丙銀行意欲就A商標專用權折價受償時，作為在后被許可人的乙公司不得主張優先受讓。
(三)債務履行前許可所得費用如何處理
《物權法》第227條第2款后段規定：出質人轉讓或者許可已出質之知識產權中的財產權所得的價款，應當向質權人提前清償或者予以提存。依此條文之意，當出質在先時，無論在后轉讓抑或在后許可，其所得費用均應向質權人提前清償或者予以提存。結合引例，丙銀行之質權設立在先，其作為質權人自然可以要求甲公司將其后許可所得費用提前清償抑或予以提存。
就轉讓而言，鑒于物權之物上代位的特性，在質權標的滅失時，質權人就其保險金、賠償金或者轉讓金等主張提前清償抑或予以提存，自無不可。但是，就許可而言，出質人不因許可而喪失商標專用權，許可無礙于質權之標的，此時自無以許可所得費用為物上代位金之依據。除此之外，許可所得費用本為一般責任財產，用于向全體債權人為清償，當資不抵債時，由全體債權人依其債權比例受償，若允許質權人就許可所得費用主張提前清償抑或予以提存，勢必影響其他債權人之權益。故此，本文認為質權人就轉讓出質商標所得自可主張提前清償抑或予以提存，但就許可出質商標所得而言，則為不然。

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