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商標使用行為的性質

商業行為的判斷屬于事實問題的范疇，由原告方舉證。所謂“事實問題”是指探尋本案發生過或將要發生的行為、事件、行為人的主觀意愿或其他心理狀態時所產生的問題。如果“商業行為”是商標侵權構成的獨立要件，權利人只需提交證據證明被告的行為屬于“商業行為”，證明難度較輕，法官接下來考察該商業行為是否可能導致“相關公眾”混淆誤認，并審查該商業行為是否屬于“正當使用”。如后文所述，這種做法不僅無法提前區分該商業行為屬于商標直接侵權還是商標間接侵權，也無法提前將其歸類為商標侵權行為還是不正當競爭行為，而且由于“商標混淆可能性”是一個具有高度事實依賴性的法律問題，這種做法不利于對“非商標使用行為”的提前過濾。
商標使用行為的判斷是在商業行為基礎上對“是否發揮來源識別功能”的判斷，屬于法律問題的范疇，是“對已認定的事實按照法律規范應如何做出評價的”法律問題。如果“商標使用行為”的判斷是一個事實問題，則由主張人承擔舉證責任，比如通常需要提交一份針對相關公眾的調查報告以反映相關公眾“是否在來源識別意義上”形成對商標的認知，而如果按照法律問題的觀點，即便當事人未主張商標使用行為或未提供充分證據證明，法官也應當主動審查。“是否發揮來源識別功能”屬于相關公眾心理認知的范疇，需要法官進行主觀判斷，正如“實際混淆”的證據可以用作判斷“混淆可能性”的參考證據，但“實際混淆”不能等同于“混淆可能性”，同樣，當事人提交相關公眾就特定商標認知的調查報告，也只能輔助法官對“是否在來源識別意義使用”做出判斷，但不能等同于商標使用行為。
在法律問題的框架內，學術界針對商標使用行為屬于事實行為還是法律行為產生過爭議，這個爭議決定了商標權益的形成機制，是研究商標授權確權背景中（如《商標法》第32條）的商標使用行為的重要問題。有觀點認為未注冊商標權產生于商標使用這一事實行為。歐洲也有學者認為商標使用的判斷需要回歸至相關公眾的認知。但有學者持相反觀點，這種意見認為商標使用行為是一種法律行為，必須尊重使用人的內心真意。因該問題是在商標授權確權背景中的討論，本文不予評價。但是，商標授權確權背景中的商標使用行為的判定與判斷商標侵權使用行為具有一定的關聯。同一個商品上可能具有不同的商業標識，只有當被判定為具有顯著性而屬于商業標識的情況下，才有可能發揮來源識別功能，否則僅僅是在裝飾意義上或功能意義上的商品組成部分。在一個商業標識侵權或不正當競爭的案件中，一旦被認定為屬于商業標識，該商業標識也往往可被認定為是在來源識別意義上的使用，是否導致相關公眾的混淆可能則在所不問。

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