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避風港規則在網絡商標間接侵權中的適用

一、問題的提出
21世紀初，隨著電子商務這一新型的商業模式的出現。不僅為商業發展提供了新的空間，促進了經濟的發展；而且也為商標侵權提供了新的平臺。電子商務平臺商與搜索引擎服務商等網絡服務提供者，常常由于其用戶的直接侵權行為，而權利人要求承擔間接侵權責任，以彌補權利人的損失。但是，如果盲目地加強對權利人的保護，要求網絡服務商承擔的義務過多，將會阻礙經濟和技術的良性發展，這與知識產權法的根本目的相悖。因此，如何協調權利人與提供服務者之間的權利義務關系，是當下亟待解決的問題。
二、“避風港”規則
發生侵犯著作權案件時，提供網絡服務者提供了網絡空間的相應服務，并不涉及網頁內容的復制，若其被告知侵權，則提供者就應當具有刪除的義務，否則就按照侵權對待；只要提供者提供的網絡空間中未存儲侵權內容，又沒有被告知其網絡空間中的相應內容需要刪除，則第三方提供者不承擔侵權責任，這就是著作權領域較為著名的“避風港”規則。之后該規則在搜索引擎、在線圖書館、網絡存儲等方面也廣為適用。[1]
早在21世紀末，“避風港原則”就在美國版權法中正式提出。在此之前，“避風港”規則在著作權領域就很受人關注，但是鑒于網絡服務提供者作為個體，往往事先并不知道用戶上傳的作品是否涉嫌侵權，對上傳于其服務器作品審查能力不足，在法律中一直未予以規定。后來為了解決上述困境，創新適用了“通知+移除”規則，但是，這種規則在判定第三方提供者是否承擔間接侵權責任時有諸多不便。
三、商標間接侵權的判定
在英美法系，間接侵權指的是，在直接侵權人實施侵權行為時，網絡服務提供商起到了教唆、引誘或幫助作用。間接侵權主要包括代理侵權、輔助侵權和誘引侵權三類。第三方提供者更多歸屬于輔助侵權，故此處只討論輔助侵權責任。
輔助侵權責任在大陸法系較為常見，其構成要件為：主觀上對于直接侵權人的侵權行為是明知或應知的；客觀上，給予實施者重大協助。[2]就輔助侵權而言，要承擔輔助侵權責任，必須要求行為人主觀上明知或者應知他人實施直接侵權行為，仍然對實施者的直接侵權行為給予重大幫助。“知道”又可具體分為“大概知道”和“具體知道”。在學界和司法實務中，有人認為此處的“知道”主要是指“大概知道”。理由在于，認定第三方“間接侵權”的關鍵在于“概括性的過錯”，而非具體侵權中的“明知或應知”[3]也有少數人主張，在判斷第三方提供商主觀狀態時，應將“具體知道”作為判斷標準。即是指第三方在已盡合理注意義務的基礎上，具體確實的知道商標侵權事實已經實際發生。[4]
將“避風港”規則遷移至網絡商標間接侵權中是可行的。首先，法律在責任分配中，如果對于某項行為苛以責任，從公平正義的角度來講，該行為應當具有可責罰性；其次，“財產法的經濟目標在于最合理的利用有限資源和最大限度的擴大產出”；再次，引入避風港制度能很好的彌補“商標權權利窮竭”帶來的弊端。商標權直接侵權的存在與否，是高度專業化的問題，需要結合很多專業知識加以判斷，不能苛求不具有判斷專業能力的網絡服務提供商在數以億計的信息進行逐一審核判斷。避風港規則規定網絡服務提供者沒有普遍審查的義務，而在個案中，針對權利人的通知和證據可以進一步加以判斷和制止侵權，很好的配合了權利窮竭理論。
四、結語
網絡服務商避風港的法律性質為免責條款，而不是歸責條款。對商標的間接侵權做出判定時，首先要明確網絡服務提供者的主觀狀態，只有在具體知道侵權行為，且未盡到合理的注意義務時，才可以將該網絡服務提供者判定為商標的間接侵權。誠然，面對避風港制度是否應引入商標的間接侵權的問題，為了平衡網絡服務提供者和商標權人之間的利益，彌補權利窮竭制度帶來的不足，嘗試引入避風港制度也是有可能性的。

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避風港規則在網絡商標間接侵權中的適用