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商標性使用作為判斷商標侵權的前提條件，在案件中認定該使用行為是否屬于商標性使用就尤為重要。我國《商標法》第48條規定了商標性使用的概念，該規定要求在商標性使用的情況下，商標必須發揮識別商品來源的作用。但是在司法實踐中諸多不同類型的案例中，對于商標性使用的認定需要考慮以下幾個問題。
(一)商標性使用判斷應與混淆可能性相區分
上文已述，商標性使用與混淆可能性是判斷商標侵權時的兩個各自獨立的要件，因此，在認定商標性使用時不應將其與混淆可能性混為一談。商標性使用主要想向消費者傳達的信息是通過商標可以判斷商品的生產廠商，商品的來源，至于依據此商標所判斷出的結論是否正確在所不問。而混淆可能性是要判斷商標在該商品上的使用是否會使消費者誤以為是其他公司生產的商品。如在最高法院指導案例82號中，在判斷歌力思公司的使用行為是否是商標性使用時，只需要判斷歌力思公司在商品吊牌上標明“品牌中文名：歌力思”的行為是否是商標性使用即可，不需要考慮使用行為是否會造成混淆。因為歌力思公司在商品吊牌上的標識，消費者依此可以知曉其所購買的產品屬于歌力思公司的，則歌力思公司的使用行為就屬于商標性使用。而歌力思公司的使用行為是否會造成消費者誤認為產品屬于王碎永公司的產品，則是判斷混淆可能性的部分，并非商標性使用需要判斷的因素。
(二)商標性使用與描述性商標使用區分
商標描述性使用屬于商標性使用，但是我國商標法規定將這種使用行為認定為商標的合理使用。如在西安市中級人民法院判決的“泥漿”商標爭議糾紛案中，被告使用泥漿文字只是為了說明其舉辦的足球運動比賽場所是在泥漿中，屬于客觀描述行為，應屬商標描述性使用。因此在判斷商標侵權時，如果被訴侵權人的使用行為屬于商標描述性使用，即使存在造成混淆的可能性，也不構成商標侵權。
(三)商標性使用不應考慮商標的地域性
商標權具有地域性，但是商標性使用的判斷屬于相對客觀的判斷，與商標的地域性無關。是否屬于商標性使用與商標所附著的商品所在的地域無關。如在涉外貼牌加工案件中，受委托加工產品的中國企業生產商品雖并未在中國境內銷售，但是其使用商標的行為已經屬于商標性使用；其產品為在中國市場投放這一地域性問題影響的只是貼牌加工行為是否構成商標侵權的問題。由于商品未在我國市場流通，就不可能導致消費者對商品來源的混淆，也就不可能構成商標侵權。

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商標性使用的認定