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范圍界定之考量方面

在“啟航”商標先用權糾紛案中，二審法院認為應綜合考察立法目的、商標本身的特性以及經營活動的特點等方面來解釋“原使用范圍”。商標使用同時涉及“商標”“商品或服務”“使用行為”及“使用主體”等要素，因此不可避免地要從以上要素著手。筆者認為該觀點實值贊同，因此以下將從使用主體、商品或服務類別、商標圖樣、使用地域、經營規模等方面進行分析。
（一）使用主體
由于商標先用權保護的是既存利益和自然秩序，所以能夠主張先用抗辯的主體包括在先使用人本人以及在商標注冊申請日前已獲授權許可的被許可使用人。在商標注冊申請日之后，在先使用人不得將商標轉讓或者許可他人使用，該受讓人或者被許可使用人不得主張先用抗辯。
較為特殊的情形是主體出現業務繼受的情況，如繼承、企業合并或者分立。此時在先使用人的業務繼受人也可以取得商標先用權，其取得的原因是根據繼受業務這一事實狀態，繼受業務的時間則不問是在別人申請注冊的時間之前還是之后。在“小肥羊”商標侵權及不正當競爭案中，法院就認為被告周一品公司與周易平此前經營的個體工商戶“周一品小肥羊店”是兩個相互獨立的商業主體，不存在任何變更、合并等承繼關系，不能僅僅因為周一品公司原法定代表人周易平系“周一品小肥羊”文字標識的在先使用人，就主張周一品公司可以當然地享有“周一品小肥羊”文字標識的使用權。
（二）商品或服務類別
《日本商標法》第三十二條規定了商標先用權，其明文規定“該使用者享有繼續在該商品或者服務上使用該商標的權利。承繼該業務的人，也擁有相同的權利”。因此日本商標先用權的范圍僅限于別人申請時所使用的商品和商標，不得將此范圍擴大到類似商品和近似商標上。236 臺灣地區也有類似規定：“以原使用之商品或服務為限?！笨梢?，商品或服務的類別是商標先用權所必須要予以限制的，只能限定在已使用的商品或服務種類上。注冊商標專用權也只是以核準注冊的商標和核定使用的商品為限，先用權的權利范圍當然不能比之更甚。
（三）商標圖樣
1994 年發布的《國家工商行政管理局關于服務商標繼續使用問題的通知》中規定，服務商標繼續使用時，使用人不得改變該服務商標的圖形、文字、色彩、結構、書寫方式等內容，但以同他人注冊的服務商標相區別為目的而進行的改變除外。該規定秉持以“相同商標”為原則，但筆者認為不應限定為“相同商標”，應該允許先用權人對商標圖樣進行改變，只要不是通過改變使在先使用商標更近似于他人注冊商標即可。先用權人有自由設計其商標的權利，除非其萌生惡意、有攀附混淆他人注冊商標之嫌。在日本，雖然法律規定了“相同商標”，但有學者認為不應過于狹窄地理解“相同商標”，近年來有將“相同”的概念擴大、使得先用權的范圍擴大的趨勢。
（四）使用地域
在“蔣有記”商標侵權案中，江蘇省南京市中級人民法院認為被告南京夫子廟飲食有限公司享有“蔣有記”未注冊商標的在先使用權，但該權利的使用方式和范圍應受到限制，只能在貢院西街12 號“蔣有記”餐館原址繼續使用“蔣有記”商標，且不得改變該未注冊商標的標識和擴大經營區域及規模。須注意的是，“蔣有記”是一個服務商標，該案的裁判觀點與《國家工商行政管理局關于服務商標繼續使用問題的通知》中“服務商標繼續使用時，使用人不得擴大該服務商標的使用地域”的規定一脈相承。但問題是：法院判決只能在貢院西街12 號“蔣有記”餐館原址繼續使用，是否對先用權過于限制？“地域”一詞，范圍可以是經營門店那方塊之地，可以是所在區、縣，也可以是所在市抑或省等，具體范圍如何把握？此外，服務商標的地域范圍尚容易界定和控制，商品商標則存在較大困難，因為商品存在較大的流通性，尤其是如今網購興起、物流發達，商品銷售的對象往往是全國范圍內的消費者。
本文認為，應當將先用權的范圍限定在他人商標注冊申請日前的使用地域。理由如下：
首先，從必要性角度考察：先用權的立法目的是平衡商標在先使用人和注冊商標專用權人之間的利益，但從商標法總體的立法宗旨來看，法律還是更傾斜保護商標注冊人的利益。如果在商標注冊申請日之前，商標在先使用人只是在一定地域內享有商譽，那么超出該地域范圍就不值得法律保護。商標的本質在于“聯系”――使特定商品或服務與特定來源之間建立聯系。已使用而未注冊商標之所以應當得到法律保護，是因為它已經具備了“聯系”的本質。未注冊商標未經全國范圍內公告，也無法通過查詢程序被全國范圍的公眾查詢，確定對其保護的地域范圍還是應當從保護“聯系”出發，因此“聯系”存在和認知的范圍就應當是其保護范圍。158
其次，從可行性角度考察：第一，從比較法上，在英國，先使用人的商譽限于特定地域，先用權也僅存在于該特定區域；在日本，司法實踐持相同觀點。而我國《商標法》第五十九條第三款同樣規定了先用權須以“有一定影響”為要件，這就為我們借鑒他國的做法提供了可能性，我國自身的制度對此是可以接納的。因此，允許先用權人繼續使用的地域限于商標注冊申請日前已經“有一定影響”的地域；第二，在實踐操作上，已經“有一定影響”的地域的界定要在具體個案中考察。考慮到商品和服務經營活動具有不同特點，商品商標使用地域的考察要結合其銷售渠道和銷往地域。如果網絡銷售已經成為某商品主要的銷售渠道之一，其銷往地域是全國，那么該商品商標的使用地域就應為全國范圍；反之，如果因為商品自身的品質特點或者經營者自身能力的有限，經營范圍只是某特定區域，那么先用權的范圍也就限定在該特定區域。
（五）經營規模
商標先用人是否能夠擴大其經營規模在理論和實務中都是一個爭議較大的問題。有學者主張借鑒專利法中先用權限制的規定，先用人不可進一步拓展市場規模，從而擠壓并侵占商標權人的市場利益。亦有學者反對借鑒專利法的規定，認為商標和專利的權利性質不同，相同專利技術的產品彼此具有替代性，而商品來源只是消費者選擇商品時諸多考慮要素中的一個要素，先使用人的商品和注冊商標權人的商品彼此不具有直接的技術替代性。而在實務中，“蔣有記”商標侵權案，法院判決不得擴大經營規模；其后的“啟航”商標先用權糾紛案，二審法院北京知識產權法院則認為使用規模不受限制。
臺灣地區所謂最新“商標法”在“商標權的限制”條文中規定了商標先用權，條文中的“但書”規定是對繼續使用范圍的限制――“但以原使用之商品或服務為限”，僅明確了對使用商品的限制?？疾炱淞⒎ㄊ?，該項規定是1993 年臺灣地區所謂“商標法”修改時新增加的內容，行政院函送給立法院的修正草案中“但書”本為“但以原使用商品及原產銷規模為限”，后來臺灣地區立法機構刪除了“原產銷規模”，所以既然在立法過程中有意刪除了該內容，就應該認為對產銷規模不再進行限制。
本文認為商標先用人的經營規模不應受到限制。首先，已經對使用地域進行了限制，如若再對經營規模進行限制，對商標先用人限制太多，不符合商標先用權保護未注冊商標先用人利益的立法目的。其次，商品或服務經營者經營的商品或服務本身并不存在質量等問題，只是因為使用的商標存在瑕疵就限制使用該商標的經營規模，于情理不合，因為經營者擴大經營規模追逐更多利潤是市場經濟的規律，而限制的結果無非兩種：一是經營者繼續使用該商標，卻不得不維持在商標注冊人注冊申請前的規模水平，然而隨著時間推移，經營規模擴大是正常的事情，退回到之前的規模不具有合理性；二是經營者放棄該已經使用的商標，采用新的商標，以擴大經營規模，而這意味著對已經積累的商譽的放棄，也背離了商標先用權制度設立的初衷。

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