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我國未注冊商標保護制度的模糊不確定與非體系性

盡管我國《商標法》第13條第2款、第15條、第32條后半段、第59條第3款和《反不正當競爭法》第6條等條款已經共同形成了一套未注冊商標保護的制度框架，我國未注冊商標保護制度卻不僅在某些具體規則上存在模糊不清之處，而且在體系上也存在相互抵牾的情形。
1. 具體規則的模糊不確定。我國未注冊商標保護制度在具體規則上的模糊不確定主要體現在各種未注冊商標的構成要件上。首先，未注冊馳名商標的構成要件尚不確定。盡管經過《商標法》的多次修改完善，目前我國馳名商標制度已經比較完善，然而目前未注冊馳名商標的構成要件仍難說已經完全確定。從我國商標法律開始規定馳名商標至今，相關法律法規和司法解釋對馳名商標的用語和定義已幾經改變。1993年，馳名商標第一次以“已為公眾熟知的商標”之名在《商標法實施細則》中得以規范。1996年《馳名商標認定與管理暫行規定》第2條規定的馳名商標的構成要件為“在市場上有較高聲譽”和“為相關公眾所熟知”。2003年，國家工商行政管理總局制定出臺了《馳名商標認定與保護規定》，廢止了《馳名商標認定與管理暫行規定》。《馳名商標認定與保護規定》第2條規定的馳名商標構成要件有所變化，其市場范圍被明確限定為“在中國”，“為相關公眾所熟知”的要件被修改為“為相關公眾廣為知曉”，而“享有較高聲譽”的要件未變。2009年，最高人民法院發布《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《馳名商標保護司法解釋》），刪除了2003年《馳名商標認定與保護規定》所要求的馳名商標應“享有較高聲譽”的要件。2014年，國家工商行政管理總局再次修訂《馳名商標認定和保護規定》，對馳名商標的構成要件再次進行修改，其市場范圍仍被明確限定為“中國”，“為相關公眾廣為知曉”的要件被修改為“為相關公眾所熟知”，“享有較高聲譽”的要件也被刪除。2013年《商標法》第13條第1款和2014年《馳名商標認定與保護規定》對馳名商標用語和定義的修改絕不是無意的，而是意味著馳名商標的構成要件已經改變，其具體內容需要通過解釋確定。
其次，已有實際影響的普通未注冊商標的構成要件不確定。我國《商標法》第32條后半段、第59條第3款以及《反不正當競爭法》第6條等條款對普通未注冊商標進行了規定。《商標法》第32條后半段和第59條第3款均規定了未注冊商標的“一定影響”條件，學者對這兩個“一定影響”條件的關系存在不同認識，有的認為這兩個條款中的“一定影響”是相同的；有的認為前者的“一定影響”程度比后者高。〔18〕此外，2017年第一次修訂的《反不正當競爭法》第6條刪除了未注冊商標的“特有”條件，將未注冊商標的“知名”條件修改為“一定影響”，但《反不正當競爭法》中的“一定影響”條件和《商標法》中的“一定影響”條件之間的關系仍然并不清楚。
最后，被代理人、被代表人的商標的范圍和條件不確定。2001年《商標法》第15條規定的是被代理人、被代表人的商標；2013年《商標法》第15條增設第2款，將被代理人、被代表人的范圍擴張至包括“其他關系”。2016年《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（以下簡稱《商標授權確權規定》）第16條將“其他關系”明確為“商標申請人與在先使用人之間具有親屬關系；商標申請人與在先使用人之間具有勞動關系；商標申請人與在先使用人營業地址鄰近；商標申請人與在先使用人曾就達成代理、代表關系進行過磋商，但未形成代理、代表關系；商標申請人與在先使用人曾就達成合同、業務往來關系進行過磋商，但未達成合同、業務往來關系。”雖然“其他關系”的范圍大為明確，但其中的“親屬關系”范圍如何，“鄰近”的含義又是何指，仍不清楚。
2. 各種具體未注冊商標保護制度之間及其與注冊商標制度之間的相互抵牾。這種相互抵牾集中體現在我國《商標法》第13條第2款規定的未注冊馳名商標與《反不正當競爭法》第6條、《商標法》第32條后半段、第59條第3款共同規定的普通未注冊商標之間的關系以及它們與注冊商標之間的關系上。《商標法》第13條第2款規定的是未注冊馳名商標，根據該規定，未注冊商標馳名不僅可以阻止他人在同類或類似商品上進行搶注，還可以禁止他人使用，也可以繼續使用。《商標法》第32條后半段、第59條第3款和《反不正當競爭法》第5條規定的是沒有達到馳名程度但已有一定影響的普通未注冊商標，根據這三個條款的規定，這些未注冊商標的所有人不僅可以阻止他人不正當搶注或者申請宣告不正當搶注的商標無效，可以有條件繼續使用，而且可以阻止他人在同類或類似商品上進行混淆性使用。由此，《商標法》第13條第2款規定的未注冊馳名商標和《商標法》第32條后半段、第59條第3款以及《反不正當競爭法》第6條規定的未注冊商標的法律效力幾乎是相當的。當然，兩者的法律效力仍有區別，即后者的法律效力一般僅限于一定的地域。不過與其法律效力相適應的是，后者的構成條件也要比前者寬松，由此導致《商標法》第13條第2款有被《商標法》第32條后半段、第59條第3款以及《反不正當競爭法》第6條架空的危險。不僅如此，當最高人民法院認為《反不正當競爭法》第6條規定的未注冊商標可以轉讓時，當有學者認為未注冊商標可以依據《反不正當競爭法》第6條的規定對抗在后的注冊商標時，未注冊商標和注冊商標的法律效力區別已經微乎其微。以上情況意味著隨著我國未注冊商標法律效力的增強，未注冊馳名商標、普通未注冊商標以及注冊商標之間的邊界已日漸模糊，未注冊馳名商標制度、普通未注冊商標保護制度和注冊商標制度之間存在相互抵牾的危險。
除以上未注冊馳名商標制度、普通未注冊商標保護制度和注冊商標制度之間存在相互抵牾之處外，我國《商標法》第15條第2款與第32條后半段的適用邊界也不清晰，存在潛在的沖突。我國《商標法》第15條來自于《巴黎公約》第6條之7對被代理人、被代表人商標的保護，要求存在代理人與被代理人、代表人與被代表人的特殊關系，而我國《商標法》第32條后半段是對已經有一定影響的未注冊商標的保護，并不要求當事人之間具有特殊關系。因此，我國《商標法》第15條與第32條后半段的適用范圍原本不會發生交叉與重疊。然而，我國《商標法》在2013年修正時增加了第15條第2款，將代理人、代表人擴張到包括存在“合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在”的人，如果說“合同、業務往來關系”的范圍尚屬清晰的話，“其他關系”則必然導致該條規定的未注冊商標與《商標法》第32條規定的在先使用的未注冊商標之間發生一定的交叉與重疊。因為根據《商標授權確權規定》第18條的規定，此處的“其他關系”包括“商標申請人與在先使用人營業地址鄰近”，而當以搶注人的惡意或者使用行為來反推《商標法》第32條和《反不正當競爭法》中的未注冊商標具有一定影響時，《商標法》第15條第2款與第32條后半段以及《反不正當競爭法》第6條之間的交叉與重疊就會不可避免。

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