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近年來，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展繁榮及消費結(jié)構(gòu)換代升級，我國商標制度開始展現(xiàn)新的旺盛生命力。位置商標作為非傳統(tǒng)商標中的另外獨特類型，前兩次商標法修訂均對其門楣緊鎖，1然從司法實踐看，近年司法實踐對其可注冊性日漸“松口”。
2002年9月13日，阿迪達斯申請注冊位于衣褲外側(cè)的三道平行黑杠商標，2而福建晉江市紡織服裝協(xié)會（以下簡稱紡織協(xié)會）以該商標不具顯著性及識別功能為由向商標局提出異議。在兩次申請被駁回后，3紡織協(xié)會提起行政訴訟。兩次審理法院均認為，阿迪達斯對爭議商標的使用僅為申請商標中“部分圖案”。4
2011年，法國鞋履設(shè)計師Christian Louboutin（以下簡稱魯布托）向我國商標局提出以國際注冊第G1031242號圖形商標（“紅底鞋”位置商標）領(lǐng)土延伸保護申請，商評委以其為圖形商標，并兩次以缺乏顯著性為由駁回。52015年2月9日，魯布托向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，法院認定商評委將爭議商標作為圖形商標有誤并撤銷其決定。6其后，魯布托與商評委雙雙提起上訴。魯布托認為，“使用在鞋底位置的紅色”是由位置和顏色要素組合而成的新型商標。2018年末，北京市高級人民法院對上述爭議作出終審判決，其指出，“本案申請商標構(gòu)成要素盡管不屬于商標法第8條明確列舉內(nèi)容，但其亦并未被商標法明確排除在外”。7
回顧兩起案件的審理過程不難發(fā)現(xiàn)，法院在判定阿迪達斯“三道杠”商標時選擇性忽視其商標注冊申請書中對異議商標的申請說明，8直接認定其為普通平面商標，并將包含虛線在內(nèi)的圖樣作為商標本身，認為其使用應(yīng)直接體現(xiàn)整個商標圖樣。而時隔八年后，“紅底鞋案”二審法院在判定其商標時則明確排除將高跟鞋外形作為申請商標標志構(gòu)成要素納入審查范圍，并明確指出一審法院認為申請商標由常用高跟鞋圖形及鞋底指定單一的顏色組成屬審查對象錯誤，在客觀上否認了一審判決結(jié)果，將位置商標“收口繩”予以放松，給予了位置商標注冊可能。
本文以此為引，通過比較其他國家與地區(qū)相關(guān)立法規(guī)定及司法實踐，結(jié)合我國現(xiàn)有法律規(guī)定和相關(guān)案件判決情況，對包含位置元素的標識作為商標的可注冊性問題及位置商標的權(quán)利保護范圍做出分析，并由此提出完善我國商標法律制度中關(guān)于位置商標規(guī)范的具體思路。

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位置商標的注冊可能性辨析