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商標(biāo)反向混淆侵權(quán)源于美國(guó)，至今美國(guó)也沒(méi)有完整的判斷商標(biāo)反向混淆的標(biāo)準(zhǔn)，而是散見(jiàn)于其判例當(dāng)中。筆者認(rèn)為，對(duì)于反向混淆的判斷應(yīng)該要抓住公平原則，平衡雙方利益、社會(huì)公眾利益以及經(jīng)濟(jì)效益來(lái)確定反向混淆的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)上文所述，商標(biāo)反向混淆的構(gòu)成要件至少包括以下幾個(gè)方面：
第一，有一個(gè)在先使用的商標(biāo)。無(wú)論是在注冊(cè)取得主義國(guó)家、使用取得主義國(guó)家，又或者是混合取得主義國(guó)家，無(wú)論是正向混淆侵權(quán)抑或是反向混淆侵權(quán)，都需要有一個(gè)在先使用的商標(biāo)。
第二，商標(biāo)后使用人的市場(chǎng)地位強(qiáng)于先使用人。這也是反向混淆與正向混淆的區(qū)別之一。也符合“反向”的含義，要消費(fèi)者誤認(rèn)為在先使用者的商品來(lái)源于在后使用者，或者與在后使用者存在贊助、許可等關(guān)系，又或者認(rèn)為其是山寨商品。這都是因?yàn)樵诤笫褂萌藦?qiáng)大的市場(chǎng)推廣能力造成混淆的發(fā)生。如“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)案中，藍(lán)野企業(yè)是在浙江的一個(gè)飲料企業(yè)，而百事公司則是飲料業(yè)的巨頭；再如“iPad”商標(biāo)案中，深圳唯冠已是一家等待破產(chǎn)的企業(yè)，蘋果公司則是全球知名企業(yè)。可以看出，后使用人實(shí)力越強(qiáng)其市場(chǎng)占有率越高、市場(chǎng)推廣越有效，也就越容易覆蓋先使用人商標(biāo)使用。雙方的地位越懸殊，商標(biāo)反向混淆行為越容易判斷。
第三，存在混淆可能性。美國(guó)在1961年的Polaroid案中確立了“Polaroid標(biāo)準(zhǔn)”用以判斷混淆侵權(quán)，包括商標(biāo)強(qiáng)度、兩個(gè)商標(biāo)的相似度、產(chǎn)品相似度、商標(biāo)在先權(quán)人跨越產(chǎn)品距離的可能性、實(shí)際混淆、被告采用自己商標(biāo)的善意程度、被告產(chǎn)品質(zhì)量及購(gòu)買者成熟度。（1）商標(biāo)的強(qiáng)度是由商標(biāo)與商品之間的聯(lián)系緊密程度決定，商標(biāo)與商品聯(lián)系越緊密商標(biāo)強(qiáng)度越強(qiáng)，反之成立。在反向混淆中需要注意先使用人與后使用人的商標(biāo)強(qiáng)度，判斷后使用人的商標(biāo)強(qiáng)度是否足以覆蓋先使用人的商標(biāo)。（2）商標(biāo)及商品的相似程度也是判斷混淆的重要依據(jù)，商品相似程度越低，商標(biāo)的相似程度要求就越高，反之成立。前述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可用來(lái)判斷商標(biāo)混淆。（3）商標(biāo)在先權(quán)人跨越產(chǎn)品距離的可能性是指在先使用者未來(lái)在原使用范圍以外使用商標(biāo)的可能性，如果商標(biāo)在先權(quán)人跨越產(chǎn)品距離可能性低，會(huì)使其商標(biāo)的保護(hù)價(jià)值降低。至于實(shí)際混淆即被告的善意程度，筆者認(rèn)為其不是判斷商標(biāo)反向侵權(quán)的必要條件。

標(biāo)簽：哈爾濱無(wú)錫唐山丹東大興安嶺錦州保山三門峽

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