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商標權客體的擴張與競爭政策的適應性

商標權的客體即商標。以往的立法實踐表明,商標權的客體不論是在構成要素上還是對商標標識顯著性的深層次要求上,始終呈現出不斷擴張的動態發展之勢。這一點從 Trips協議第15條關于商標權可保護的客體的規定中可見一斑。該條規定:“任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開的標記或標記組合,均應能夠構成商標。這類標記,尤其是文字(包括人名)、字母、數字、圖形要素、色彩的組合,以及上述內容的任何組合,均應能夠作為商標獲得注冊,即使有的標記本來不能區分有關商品或服務,成員亦可依據其經過使用而獲得的識別性,確認其可否注冊。成員可要求把‘標記應系視覺可感知作為注冊條件。”
Trips協議的這一規定至少體現了作為商標權客體的商標在三個方面有所擴張或延伸的商標立法實踐。一是商標的保護從商品商標延伸到服務商標。與商品商標相比,服務商標是較晩出現的新事物,人們最早關于商標的概念僅限于商品商標,并不包括服務商標,即使現在也并不是所有國家都保護服務商標。1946年,美國第一次在其成文商標法《蘭哈姆法》中把服務標記的保護放到與商品商標保護同等的地位。1958年召開的關于修改《巴黎公約》的里斯本會議上,服務商標被納入《巴黎公約》的保護范圍。
此后,一些國家開始對服務商標立法,如日本于1992年將服務商標納入商標法保護,我國于1993年修改《商標法》時將服務商標納入法律的保護范圍。二是商標構成要素方面的擴張。對于商標的保護,最開始的立法主要限于對平面商標,即由兩維要素組成的視覺商標的保護,而且要求商標必須是具有顯著性的標識。但隨著科學技術的發展,越來越多能夠起到識別作用的標記類型如立體商標氣味商標、聽覺商標被一些國家的商標法認可作為商標的形式得到保護。最開始對立體商標進行保護的是法國。1858年,法國吉百利公司生產的一種帶有槽形的巧克力是獲得法律保護的第一例立體商標。我國2001年《商標法》確認了對立體商標的保護。美國、德國、法國、西班牙等國商標法承認聽覺商標。如美國的花旗銀行就把硬幣被倒出的聲音作為自己的服務商標加以注冊。氣味商標目前相對比較少見,世界第一個氣味商標是美國的評審與上訴委員會于1990年在縫紉機上核定注冊的一種“ PIUME- RIA BIOSSOMS花的刺激、清新、令人記憶深刻的花香氣息”。澳大利亞1995年的《商標法》明確規定了氣味商標。三是對于商標顯著性的要求有了更深層次的理解。Tps協議認可了“第二含義”的商標。“第二含義”商標,是指直接表達商品的名稱、圖形、質量、原料、功能、產地等特點的敘述性文字、圖形或其組合,經過長期使用后,產生了原敘述性含義以外的新含義,從而逐漸演變成了具有標示商品特定來源功能的一種特殊商標。第二含義商標的顯著性是通過使用而后天獲得的,并不是商標標識本身所包含的。
小編認為,商標權客體在以上三個方面的擴張恰恰印證了商標理論研究的發展和人們對商標法競爭政策內涵理解的深人。在現代社會,關于商標的理解應從商品延及服務,商標無關服務不符合市場經濟社會對商標理性的競爭政策需求。透過現象看本質,商標是個符號,但并不是所有的符號都能被稱之為“商標”。符號只有在堪當商品或服務來源的識別工具時才具有商標的意義,而是否堪當商品或服務來源識別工具并不取決于符號本身在形式上是平面、立體、氣味還是其他,關鍵在于符號的實質是否具備顯著性。顯著性是一種既成事實,是否具有顯著性取決于消費者的認知。當消費者認可敘述性文字是商標時,它便具有了商標的內涵,法律承認第二含義商標只是用法律的語言在敘說一個客觀存在的事實,而這恰恰應該認為是競爭政策的需要。正是基于這一理解,商標權客體的上述擴張理成自然。

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