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商標混淆理論的豐富

隨著經濟的發展和商標知名度的不斷提高,各種利用他人馳名商標所進行的不正當競爭行為層出不窮,花樣不斷翻新。與此相適應,起源于混淆,并以制止混淆為基本內容的商標權利范圍亦未固守陳規,而是與時俱進,呈現不斷拓展之勢,唯此才能適應新形勢下競爭政策的需要。
在商標保護的初期,由于商品流通領域和渠道以及商標知名度的有限,引起混淆的方式相對簡單。隨著經濟的發展,尤其是區域及全球經濟一體化時代的到來,大量跨國企業的存在,商標的聲譽早已跨越國境、跨越商品類別而廣泛存在,一個馳名商標的知名度可以達到為相關公眾甚至是不相關公眾廣為知曉的程度。正如學者所說:“被侵害之商標如系眾所周知的,將更引起消費者對商品來源發生混淆。蓋世所共知商標如被冒用于不同商品之上,將使消費者誤以為商標權人之產品而發生混淆。”利用馳名商標聲譽搭便車的行為不僅頻繁發生在競爭領域,甚至也開始發生在非競爭領域。利用馳名商標聲譽在非競爭領域而進行的不正當競爭行為是一種有別于傳統形式的新型假冒行為,狹義的混淆概念對于制止這一新形式下的混淆顯然力所難及,因此,在原始混淆的概念中逐漸演化出關聯關系混淆。這種混淆被稱為廣義的混淆,是指消費者很清楚某一商品不可能由某一企業直接生產,但卻可能認為該企業與實際生產者之間有某種許可、贊助、參股或商品化等關系,總之由該企業對商品的生產實施最終控制,但實際上并不存在這種關系。美國《蘭哈姆法》1989年修正案即體現了在混淆概念上的拓展。在侵犯未注冊商標的概念中,該法采用了“可能引起混淆,或者引起(在后使用者與在先使用者之間的)附屬關系、聯系或者關聯的錯誤或者欺騙”的規定。歐盟委員會1988年《協調成員國商標立法第一號指令》也體現了對廣義混淆概念的吸納。指令第4條第1項規定:一個商標在以下所列的情況下不得注冊成,已經注冊的可以宣布無效:a.該商標與在先商標相同,且申請或注冊的商品或服務與在先商標受保護商品和服務相同的;b.由于該商標與在先商標相同或相似,且兩個商標所指定的商品或服務相同或相似,在公眾意識中存在包括同在先商標產生聯想的可能在內的混淆的可能的。混淆概念的擴展,使商標法得以在更廣泛的空間里發揮著制止利用商標進行不正當競爭的作用。因為,不管是在競爭領域還是非競爭領域使用馳名商標,行為的實質都是借用他人聲譽獲取不當競爭利益,都屬于不正當競爭行為。美國《蘭哈姆法》體現了商標立法的目的在于:一是保護公眾,以便他們自信地獲得他們所需要的產品;二是保護所有人的投資,避免商標權人付出精力、時間和金錢等投資被他人盜用。這一立法目的體現了保護投資人的投資在大眾自由選擇商品利益面前的從屬地位,而這正是商標法制度設計或者說商標權產生的理性所在,即商標法是通過對商標權的保護來實現公眾免受混淆、誤認的自主選擇商品之利益的,關聯混淆的行為恰恰侵害了公眾對商品真實信息的知情權和選購商品的自主權,因為他們選擇商品的自由由于經營者關聯混淆的誤導行為而受到影響,并基于這樣一種錯誤認識而選擇了商品。對這樣一種行為進行制止正是競爭政策的要求。可見,混淆概念的拓展的確是混淆理論在新形勢下適應競爭政策需要的新發展。
此外,與商標有關的不正當競爭形式的發展在推動以制止不正當競爭為使命的商標法發展的同時,也賦予了混淆理論以新的內涵,如反向假冒和反向混淆的情形。在反向假冒中,使用者將他人注冊商標換上自己的商標或干脆將商標撕掉后再將商品投入市場銷售,這種混淆便與傳統的混淆有了本質的區別。傳統商標理論中的混淆均是利用他人商標所制造的混淆,其實質是盜用他人商譽,使消費者誤以為是他人商品而加以購買。而在反向假冒中,侵權行為人不是利用他人商標進行不正當競爭,而是割裂他人注冊商標與商品之間的聯系,使消費者將他人商品誤認為是自己提供的商品而加以購買。實際上在這種侵權行為中,行為人侵犯的是商標權人在自己的商品上使用商標以標識其來源的權利,其行為妨礙了商標標識功能的發揮。在反向混淆的情形當中,反向混淆與傳統混淆所不同的是,后者是小企業傍大牌,借用他人商譽推銷自己的商品,而前者往往是大企業借用小企業的商標而不是商譽,最終的結果是造成消費者對商品來源的混淆——認為小企業提供的商品來自大企業。之所以認定這種行為構成侵權,是因為小企業通過自己的使用積累商譽創名牌的路由于大企業的使用而中斷了。在這種侵權行為中,商標權人所受的損失已不是商譽的現實意義的損害,而是一種機會的喪失。將這類行為納入商標法加以規制,原因就在于這些行為雖然與借用商譽無關,但其本質上仍是一種不正當競爭行為,而并非如學者所言反向假冒和反向混淆納入商標法規制是商標符號絕對化的表現。

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