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知識產權訴訟舉證責任的分擔與轉移

從傳統理論來看,舉證責任的分擔規則與轉移規則在“推定過錯責任”歸責原則的商標侵權訴訟中;也能得出支持商標侵權訴訟“舉證責任倒置”的觀點。
在我國的民事訴訟理論上,舉證責任是指民事訴訟當事人對自己的訴訟主張,有提出證據加以證明的責任和無法證明時需要承擔的責任。舉證責任包括三層含義:(1)當事人對自己的主張有提供證據的責任;(2)當事人對所提出證據的證明責任;(3)當事實不清,無法證明時,當事人對其主張承擔敗訴風險的責任。這一觀點是大陸法系國家舉證責任的通說。按照舉證責任的這一概念,如果當事人不能舉證證明案件事實,將承擔敗訴的結果。因此,法律如何規定當事人舉證責任的分擔,將直接影響到案件的審理結果,合理地確定舉證責任的分擔規則,是實現公正審判的前提和基礎。
在舉證責任的分擔上,大陸法系國家絕大多數都采用德國法學家羅森伯格( Roseberg)的法律要件分類說。該學說將民事案件法律規范分為權利根據規范、權利妨礙規范、權利消滅規范和權利制約規范四種。法官在審判中如遇事實不清,且雙方均不能證明時,一般認為,凡主張權利的當事人,應就權利發生的法律事實負舉證責任;否定權利存在的當事人,應就權利的妨害、消滅或制約的法律事實負舉證責任。法官可以徑自對該特定事實所依據的民事實體法中的法律規范進行歸類,從而確定應負舉證責任的當事人,再根據舉證責任履行的效果,作出相應的裁判,將敗訴的結果判給經舉證責任分配后產生不利影響的一方當事人。具體到一件商標侵權訴訟中,如果被侵權人聲稱只要適用商標法某實體條款,就可勝訴。在這種情況下,該當事人就該法律條款提出的主張,應當就需適用該法律條款的那些實際已存在的事實承擔舉證責任,即被侵權人應當對侵權事實的存在負舉證責任。
按照我國民事訴訟法第64條第1款的規定,當事人對自己的主張,有責任提供證據,通常認為這是舉證責任分擔的一般規則,即“誰主張,誰舉證”原則。但這一原則對于商標侵權損害賠償特殊案件中的受害人并不公平。因為被侵權人難以發現和證明侵權損害的具體數額,也很難發現和證明侵權人因侵權所獲得利潤的證據。如果按照“誰主張,誰舉證”的原則,則完全可能因不能舉證而導致得不到“足以補償”而贏了官司輸了錢的實際敗訴的結果。前面提到的方法專利糾紛案,專利權人由于難以發現和證明專利方法是否被使用,也就可能承擔因不能舉證而導致敗訴。解決這一不合理現象的方法是舉證責任分擔規則中的舉證責任倒置原則。如果說“誰主張,誰舉證”是一般原則,舉證責任倒置就是特殊原則。從規則的角度來理解,一般原則是“正置”規則,特殊原則即舉證責任的“倒置”是相對于舉證責任的“正置”規則而言的。
傳統的舉證責任倒置原則是德國學者保勒斯( Procss)提出的,它是通過“危險領域說”來彌補舉證責任“正置”所造成的缺陷。該原則認為當事人應對其所能控制、支配的“危險領域”的事實負舉證責任,即在加害人所能控制的“危險領域內,受害人對于損害發生的客觀與主觀要件均不負舉證責任,而由加害人就該客觀和主觀要件不存在事實負舉證責任(不是對自己有無過錯進行舉證—筆者注)。但該說繼而認為,實體法應根據公平正義原則,為預防損害的發生明文規定“危險領域”內的事項的舉證責任,即舉證責任倒置的情況。由此可見,舉證責任倒置是相對于“危險領域”的舉證責任而言的。但不能由此認為知識產權法中有法律明文規定的舉證責任倒置的個別條款,如前所述的方法專利侵權糾紛的舉證責任,新修改的《商標法》關于能夠證明銷售了侵權商品確系不知,同時能證明商品來源或供貨商可以免于承擔賠償責任的規定,就將知識產權置于“危險領域”,在舉證責任的分擔上均采用“倒置”原則,這才是真正的“危險領域”。
在商標侵權訴訟中,舉證責任的轉移規則與過錯推定原則與TRIPS協議第43條“責令提供”證據的規定有密切關系。
所謂舉證責任的轉移,是由于舉證責任在分擔之后不可能固定不變,隨著當事人對其主張事實的變化,不斷發生轉移的過程。通常一方當事人對自己的主張提出證據加以證明之后,另方當事人如果否認這一主張就負有反駁這一主張的舉證責任。如果其反駁的證據足夠、充分,就可以不再舉證,而由提出主張的當事人繼續舉證予以反駁,這就是舉證責任的轉移。
舉證責任的轉移表明了舉證責任分擔后當事人舉證活動的效果,它通過保證訴訟中證明活動的進行達到證明要求的目的。因此,無論舉證責任的正置還是舉證責任的倒置,都需在證明過程中不斷轉移舉證責任。但是,舉證責任的轉移并不是任意的,而需要具備以下兩個條件:(1)當事人對其主張提出的證據數量上足夠,質量上充分,可以滿足證明特定事實的要求。(2)法院認為負有舉證責任的當事人提供的證據已經能夠證明特定事實。上述兩個條件,前者是必要條件,后者是充分條件。只有在法院作出認定之后,當事人的舉證責任才發生轉移。而法院作出這種認定的前提是當事人的舉證足夠、充分,達到了證明特定事實的部分或者全部要求。
在這里, TRIPS協議第43條“責令提供”證據的要求,正是舉證責任轉移規則的具體應用。第43條第1款要求司法當局應當有權責令另一方當事人提供證據所要求滿足的條件,正是證據轉移規則必須滿足的條件。而TRPS協議第43條第2款的要求,正是過錯推定歸責原則的具體體現,并非無過錯責任歸責原則的國際法依據。因為,從舉證責任轉移規則的理論來講,當事人舉證達到什么標準才算足夠、充分,法律不可能作出明確規定,也沒有必要這樣做,因為訴訟實踐中,具體案件各不相同,各種證據對同一特定事實的作用也各不相同。舉證責任何時轉移,取決于被要求提供證據的一方當事人能否在合理的期限內按照司法當局的命令提供證據,取決于能否在為當事人對有關主張或者證據提供陳述機會的前提下,根據已提供的信息作出判決。因此,很難規定統一的標準,只能取決于法官的“心證”。
法官對證明標準以及已經提供的信息的證明力的“心證所遵循的規則是什么呢?實際上,法官的“心證”是對特定事實進行的推定,也就是說,“心證”所遵循的是證據學意義上的推定規則。大陸法系國家一般將推定分為事實上的推定和法律上的推定。知識產權訴訟當中的推定過錯歸責原則當中的推定是種對特定事實的推定。事實上的推定是在具體訴訟中,法官根據自由心證”原則,按照一定的證據推定特定事實。事實上的推定,具有免除或減輕當事人舉證責任的效果。當然,事實上的推定在具體的知識產權訴訟中實際上賦予了法官的自由裁量權。因此, TRIPS協議第43條第2款所確定的司法當局對證據提供的確定權,實際上是舉證責任轉移中推定規則的具體反映,同時也是商標等知識產權訴訟中推定過錯責任原則在證據法上“自由心證”推定規則的具體體現。知識產權訴訟與一般侵權訴訟最大的不同是取證難。一般證據法上的傳統規則應用到知識產權訴訟也會出現與知識產權的特殊性相沖突的情況,這也正是 TRIPS協議第43條第2款既秉承證據法上傳統規則,又考慮知識產權的特殊性而要求成員賦予司法當局“資令提供”證據的原因所在。
在我國商標知識產權訴訟當中,按照一般民事訴訟法的規定,法院或者法官“責令提供”證據的規范還不到位,而主要以法院依職權可以調查收集證據的取證方式來完成。當原告因客觀原因不能自行收集證據,法院向被告進行調查時,也就意味著法院將舉證責任分配給了被告,被告必須承擔相應的證明責任。但是,這種依職權分配舉證責任的方式,較之于證據法上有條件限定的責任的轉移規則以及 TRIPS協議第43條第2款在滿足定條件下司法當局根據已提供的信息作出判決的方式,具有更大的隨意性。當特定事實無法證明時,決定當事人命運的審判規則沒有法律的明確規定,這既容易滋生司法專斷,又有悖于 TRIPS協議程序的正義原則,在司法實踐中必須嚴格掌據。

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