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商標直接侵權(quán)行為的構(gòu)成要件（6）

深圳中院對耐克商標糾紛案做出判決后,在我國經(jīng)濟實務(wù)界產(chǎn)生巨大的影響,《經(jīng)濟》雜志在2004年11月的封面文章上以“誰在幫耐克狙擊中國?”為題對該案件進行了多方面的分析和報道,認為該判例給中國大批靠接受外貿(mào)訂單、從事定牌加工業(yè)務(wù)的企業(yè)造成的不利影響將不可估量。確實,我國作為世界加工基地,在全球經(jīng)濟環(huán)節(jié)中主要是靠出賣體力勞動,靠賺取一點微薄的加工費過日子(例如,在耐克商標糾紛案中,浙江省嘉興市銀興制衣廠每制作一件成衣,可以收取報酬26元),為國外企業(yè)加工制作產(chǎn)品已經(jīng)成為許多企業(yè)和許多地區(qū)的主要經(jīng)濟來源。據(jù)調(diào)查,溫州市永嘉縣歐北鎮(zhèn)2003年度的工業(yè)產(chǎn)值達112億元,其中閥門業(yè)產(chǎn)值占其中的三分之一,從事閥門生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)、個體戶有1020家,除十多家規(guī)模較大、知名度較高的企業(yè)外,其余多數(shù)通過采取加工、定牌加工方式生產(chǎn)經(jīng)營。從這可以推測出,我國許多企業(yè)都是靠這種定牌加工經(jīng)營方式過日子。

如果說這種由國外企業(yè)下訂單并將生產(chǎn)的產(chǎn)品全部返銷給國外經(jīng)營者,根本不會沖擊國內(nèi)市場的加工行為仍然認定為侵權(quán),無異于作繭自縛,自己挖掘了葬送世界加工基地角色之墳?zāi)埂＿@種行為顯然與我國的國際經(jīng)濟地位、我國的經(jīng)濟水平現(xiàn)狀等不符,自然會受到經(jīng)濟界的極力批駁。
耐克商標侵權(quán)案判決后,也引起了法學(xué)界較大關(guān)注。有些學(xué)者關(guān)注的是我國《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》既管出口也管進口這種“具有中國特色”的條款,如北京大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院張平教授在接受《經(jīng)濟》雜志采訪時,專門指出了我國這種條款規(guī)定的不合理性。
有些學(xué)者認為,對這種國際定牌加工行為而言,不應(yīng)以對法律本意的人為推斷以及對行為本身的未造成實質(zhì)侵害為由而否定行為的違法本質(zhì),對商標侵權(quán)行為的判定,必須就事論事,必須以明確的法律條文為依據(jù),絕不能摻雜個人感情色彩,因此只要國內(nèi)定牌加工企業(yè)的行為符合我國《商標法》第52條第1項的規(guī)定,就應(yīng)當(dāng)判定構(gòu)成商標侵權(quán)。
也有學(xué)者指出,這種定牌加工行為沒有誤導(dǎo)公眾,也不存在侵權(quán)損害后果,是一種加工承攬行為,不構(gòu)成商標法上的使用行為,因此不應(yīng)當(dāng)認定為商標侵權(quán)。(林鴻嬌:“國際定牌加工與商標權(quán)的地域性”,載《中華商標》2005年第6期。)筆者認為,國際定牌加工中的加工人在其加工的產(chǎn)品上使用委托人指定的品牌是否構(gòu)成侵權(quán),最關(guān)鍵的問題是這種行為是否屬于在商業(yè)上使用該商標的行為。

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